我们眼前所阅读的这篇共有38903文字，由姜伟娟细心纠正，发布到！缔约过失是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担民事责任的情况。不订立书面劳动合同将支付劳动者两倍工资十二篇如果你对这篇文章有更多的感触，可以发表分享给大家！
不订立书面劳动合同将支付劳动者两倍工资 第一篇
24日进行第四次审议的劳动合同法草案修改相关条款，规定“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
有些常委会委员认为，劳动合同法除需要解决劳动合同短期化的问题外，还应着重解决不订立书面劳动合同问题，切实保护劳动者的合法权益。
劳动合同法草案三次审议稿规定：连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。有些常委会委员认为，这样可能造成劳动关系僵化，建议再作斟酌。
全国人律委经同财经委和法制办、劳动保障部、全国总工会研究认为，无固定期限劳动合同只是“无确定终止时间”的劳动合同，并不是终身制的“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除。劳动者在两次签订固定期限劳动合同期间遵纪守法，能够完成工作任务，用人单位与其订立无固定期限劳动合同是合理的。据此，法律委建议将这一项修改为：“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的，”应当订立无固定期限劳动合同。
此外，法律委还建议在草案中增加一款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”同时还将草案三次审议稿第八十二条相应修改为：“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
劳动者不必履行无效的劳动合同 第二篇
无效的劳动合同是指不具有法律效力的劳动合同。根据《劳动法》的规定，下列劳动合同无效：（1）违反法律、行政法规的劳动合同；（2）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者确认。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。也就是说，劳动者自始至终都无须履行无效劳动合同。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。具体包括：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。（费水）
来源：人才市场报
劳务派遣劳动合同书（本合同仅适用劳务派遣劳动者） 第三篇
甲 方:
乙 方:
签订日期: 年 月 日
甲方(用人单位)
用人单位名称
用人单位住所
法定代表人或负责人
乙方(劳动者)
姓 名 性 别 出生年月
文化程度 联系方式
户籍所在地
实际居住地
居民身份证号码
有效证件名称 证件号码
社会保险个人编号
甲,乙双方根据《中华共和国劳动合同法》和2024法律,法规规定,在遵循合法,公平,诚实信用原则的基础上,经平等自愿,协商一致签订本合同,并共同遵守本合同所列条款.
一,劳动合同期限
(一)本合同为二年以上(含二年)固定期限劳务派遣劳动合同.约定合同期自 年 月 日起至 年 月 日止.
(二)甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自 年 月 日起至 年 月 日止.
二,工作地点和工作内容
(一)甲方派遣乙方的用工单位名称 .
(二)乙方同意根据工作需要,被派遣从事 岗位(工种)工作.
(三)乙方的工作地点: .
(四)乙方的被派遣从事工作岗位如发生变化,甲方应与乙方协商一致后变动乙方的工作岗位.
(五)乙方应按用工单位的要求按时完成规定的工作任务.
(六)甲方与用工单位派遣协议到期或提前解除时,本合同尚未到期的,甲方应及时安排乙方到其他用工单位工作,并协商变更本合同.
三,工作时间和休息休假
(一)甲,乙双方经协商确认执行下列 条款,乙方工作时间平均每周不超过四十小时,并保证乙方每周至少休息一日.
a,用工单位实行每天 小时工作制,每周工作 天,每周休息 天.
b,用工单位实行轮班制,安排乙方实行 班 运转工作制,每班工作时间为 小时.
(二)用工单位安排乙方的 工作岗位,经批准属于实行不定时工作制岗位,双方依法执行不定时工作制规定.
(三)用工单位安排乙方的 工作岗位,经批准属于实行综合计算工时工作制岗位,双方依法执行综合计算工时工作制规定.
(四)甲方应要求用工单位严格遵守法定的工作时间,控制加班加点,保证乙方的休息与身心健康,用工单位因工作需要必须安排乙方加班加点的,应与工会和乙方协商同意,并依法给予乙方补休或支付加班加点工资.
(五)甲方依法为乙方安排带薪年休假,具体休假时间双方协商决定.
四,劳动报酬
(一)甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资,不得克扣或者无故拖欠乙方的工资.
(二)甲方承诺每月 日为发薪日,月工资 元.
(三)按照同工同酬原则,甲方应督促用工单位向乙方依法支付加班费,绩效奖金和与工作岗位相关的福利待遇,用工单位未支付的,由甲方垫付.
(四)合同期内甲方未能安排乙方工作,甲方应按照不低于苏州市最低工资标准支付乙方报酬.
(五)甲方应按国家和地方2024规定为乙方缴纳住房公积金.
五,社会保险
(一)双方依法参加社会保险,按时足额缴纳各项社会保险费,其中依法应由乙方缴纳的部分,由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴.
(二)乙方发生工伤事故或患职业病的,甲方应要求用工单位负责及时救治,或提供可能的帮助,并在规定时间内,由甲方向劳动保障行政部门提出工伤认定申请,为乙方依法办理劳动能力鉴定,并为享受工伤保险待遇履行必要的义务.
六,劳动保护,劳动条件和职业病危害防护
(一)甲方应要求用工单位向乙方履行如实告知可能产生职业病危害岗位的义务,并对乙方进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的伤亡事故,减少职业危害.
(二)甲方应要求用工单位为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,安排乙方从事有职业危害作业的,应定期为乙方进行健康检查,并在乙方离岗前进行健康检查.
甲 方:
乙 方:
签订日期: 年 月 日
甲方(用人单位)
用人单位名称
用人单位住所
法定代表人或负责人
乙方(劳动者)
姓 名 性 别 出生年月
文化程度 联系方式
户籍所在地
实际居住地
居民身份证号码
有效证件名称 证件号码
社会保险个人编号
甲,乙双方根据《中华共和国劳动合同法》和2024法律,法规规定,在遵循合法,公平,诚实信用原则的基础上,经平等自愿,协商一致签订本合同,并共同遵守本合同所列条款.
一,劳动合同期限
(一)本合同为二年以上(含二年)固定期限劳务派遣劳动合同.约定合同期自 年 月 日起至 年 月 日止.
(二)甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自 年 月 日起至 年 月 日止.
二,工作地点和工作内容
(一)甲方派遣乙方的用工单位名称 .
(二)乙方同意根据工作需要,被派遣从事 岗位(工种)工作.
(三)乙方的工作地点: .
(四)乙方的被派遣从事工作岗位如发生变化,甲方应与乙方协商一致后变动乙方的工作岗位.
(五)乙方应按用工单位的要求按时完成规定的工作任务.
(六)甲方与用工单位派遣协议到期或提前解除时,本合同尚未到期的,甲方应及时安排乙方到其他用工单位工作,并协商变更本合同.
三,工作时间和休息休假
(一)甲,乙双方经协商确认执行下列 条款,乙方工作时间平均每周不超过四十小时,并保证乙方每周至少休息一日.
a,用工单位实行每天 小时工作制,每周工作 天,每周休息 天.
b,用工单位实行轮班制,安排乙方实行 班 运转工作制,每班工作时间为 小时.
(二)用工单位安排乙方的 工作岗位,经批准属于实行不定时工作制岗位,双方依法执行不定时工作制规定.
(三)用工单位安排乙方的 工作岗位,经批准属于实行综合计算工时工作制岗位,双方依法执行综合计算工时工作制规定.
(四)甲方应要求用工单位严格遵守法定的工作时间,控制加班加点,保证乙方的休息与身心健康,用工单位因工作需要必须安排乙方加班加点的,应与工会和乙方协商同意,并依法给予乙方补休或支付加班加点工资.
(五)甲方依法为乙方安排带薪年休假,具体休假时间双方协商决定.
四,劳动报酬
(一)甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资,不得克扣或者无故拖欠乙方的工资.
(二)甲方承诺每月 日为发薪日,月工资 元.
(三)按照同工同酬原则,甲方应督促用工单位向乙方依法支付加班费,绩效奖金和与工作岗位相关的福利待遇,用工单位未支付的,由甲方垫付.
(四)合同期内甲方未能安排乙方工作,甲方应按照不低于苏州市最低工资标准支付乙方报酬.
(五)甲方应按国家和地方2024规定为乙方缴纳住房公积金.
五,社会保险
(一)双方依法参加社会保险,按时足额缴纳各项社会保险费,其中依法应由乙方缴纳的部分,由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴.
(二)乙方发生工伤事故或患职业病的,甲方应要求用工单位负责及时救治,或提供可能的帮助,并在规定时间内,由甲方向劳动保障行政部门提出工伤认定申请,为乙方依法办理劳动能力鉴定,并为享受工伤保险待遇履行必要的义务.
六,劳动保护,劳动条件和职业病危害防护
(一)甲方应要求用工单位向乙方履行如实告知可能产生职业病危害岗位的义务,并对乙方进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的伤亡事故,减少职业危害.
(二)甲方应要求用工单位为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,安排乙方从事有职业危害作业的,应定期为乙方进行健康检查,并在乙方离岗前进行健康检查.
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同 第四篇
案例
张某原是某公司的经营部部长，签了2年的劳动合同，合同约定"合同的变更，需要经过甲乙双方协商一致"，"乙方有权拒绝甲方安排合同规定以外的工作"。这是因为张某是名牌大学毕业，立志做管理人才，公司为了留住他，答应了这些条件。合同约定的初衷也是如此。
最近，公司换了新经理。新经理上任后不久，认为张某工作方法有问题，不合适从事管理工作，于是，在没跟张某商量的情况下，便以书面形式通知张某变动工作岗位，将张某调离经营部到另外一个部门担任领班。
张某不服，拿出合同来与公司争辩。要求恢复劳动合同中约定的原工作岗位。他理直气壮地对经理说"本人签订的劳动合同约定是任经营部部长，现你没有与我协商，就单方面改变合同的约定，是无效的，我要求恢复原工作岗位。"经理则说道"你是本公司的职工，当然要以单位利益为重，服从单位的安排。我们要变动你的工作岗位，是理所当然的，你应当遵从。"
律师提示:
劳动合同的变更，是指当事人双方依法订立劳动合同后，对尚未履行或尚未完全履行的劳动合同，依照法律规定的条件和程序，对原劳动合同的内容进行修改或增减的法律行为。劳动合同的变更涉及的内容是很广泛的，既可以是工作内容的变更，也可以是合同期限的变更、劳动报酬的变更等。当事人既可以对一个条款变更，也可以同时对几个条款变更。简言之，合同的变更就是对原订劳动合同的部分条款进行修改、补充或废止。变更后的劳动合同内容取代原合同内容，成为当事人履行的依据。劳动合同是当事人平等自愿、协商一致的产物，因此，劳动合同变更也应遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。一般来说，合同一经订立，就有强制性，要严格遵守，而不应该随意变更。任何一方当事人不得擅自变更劳动合同，若一方当事人未经对方同意任意改变劳动合同的内容，变更后的内容不仅对对方没有约束力，而且属于违约行为，应当承担相应的责任。如果法律、法规对劳动合同的变更有特别规定的，当事人可以按照法律、法规的规定变更劳动合同，不受当事人协商一致的限制。劳动合同的变更，只限于劳动合同内容的变更，不包括当事人的变更。
现实中，有些用人单位和劳动者在签订劳动合同时，不能对涉及劳动合同的所有问题都有预见性地做出明确约定，在履行劳动合同过程中，可能就会出现一些新的情况和问题，需要对双方的权利义务进行调整;另外，在劳动合同履行过程中，难免会产生各种不同的人为或自然的原因，使合同履行条件发生变化，从而使合同变更成为必要。当然，劳动合同变更后，变更合同的效力只限于经过变更的合同条款，未变更的合同内容仍然有效，仍应依法全部履行。同时，变更合同也要履行一定的手续。变更劳动合同，应当由双方协商，达成一致意见后，签订一份书面劳动合同变更协议，在变更协议中，指明对哪些条款变更，变更的内容以及变更后的合同生效日期等。
上述案例是典型的用人单位与劳动者2024变更劳动合同条款的争议。
《劳动合同法》第3条规定,‘依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。"这是为了保证合同的履行而制定的。案例中用人单位与劳动者签订的劳动合同均符合法律规定，是合法有效的。在该劳动合同履行过程中，当事人要想变更合同内容，均应当根据《劳动合同法》第35条2024"用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份"的原则进行。任何一方当事人不与对方协商，单方面变更劳动合同的行为都是不合法的。很显然，案例中的用人单位单方面变动劳动者工作岗位的行为是无效的。
探析劳动者的单方解除劳动合同权 第五篇
摘要：《中华共和国共和国劳动法》是劳工之法，是促进经济与社会全面进步之法，但《劳动法》随着社会的发展并不是固定不变的，而且《劳动法》本身也有争议的地方。本文针对劳动者的辞职自由-单方解除劳动合同权展开论述，首先了2024此项自由规定的第31条的立法理论基础，然后着重解析理论界与实践中适用第31条的问题与缺陷，笔者在此基础上提出了劳动法第31条的完善建议。
关键词： 劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”
我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形，具有重要意义，即“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神，理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是，法律的功能不仅是要进行权利宣言，更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统，理解上有歧义，适用多有不便。为此，很有深入的必要。
第一部分 《劳动法》第31条的理论基础
一、劳动法立法意义
法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础，对于《劳动法》而言，它体现的理念很多，基本的是劳动者的保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面，我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中，劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品，在运用民法、经济法来规范劳动力市场，以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时，还必须针对劳动力商品的特殊性，在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则，以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益，维护劳动力市场的运行秩序。Www.meiword.COm概括地讲，我国劳动法的意义有：（1）完善市场经济体制，促进劳动及社会保障体制改革。（2）合理配置劳动力，提高劳动效率，促进社会生产力的提高。（3）维护劳动者基本。（4）解决劳动争议，保障社会安定团结。（5）积极推动精神文明建设。⑴
二、《劳动法》第31条立法意义
从宏观的角度把握了劳动法制的意义后，针对本文所要论述的劳动法31条规定，我们便可作进一步的思考，此条实际规定了劳动者的辞职自由，因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义，而且直接体现劳动者的择业自由，是择业自由的扩大化处理。
1、保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵，劳动法的发展史和工人阶级斗争，都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定，却使劳动者获得了充分的职业选择自由，保障了劳动者的地位，也是对弱者地位的有利救济，可以说，《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障，更使劳动者人格和意志自由的法律表现。⑶
2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置，实现最大价值。劳动力资源是人力资源，使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场，是劳动力流动的最佳方式，劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能，按劳分配，使劳动者个人需要与社会需要相结合，激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看，一种资源的组合未必是最优的，需要不断地调整；从主观上看，劳动者出于兴趣、爱好、专业，待遇等考虑，认定现有的单位和职业不适合于自己时，其工作积极性和效率就会受到很大的影响，也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由，就可以积极主动地调整资源的组合方式，为实现新的更优的组合提供了可能。
3、方面。此条规定也体现了我国----法中表明的2024劳动方面的原则，----法是根本，规定了我国的制度和经济制度，因此----法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点，劳动性质反映了不同社会制度的本质，所以----法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据----法，此条规定了国家促进就业的原则，也体现了国家保护劳动者合法权益的原则，更有国家尊重和保护原则。理论和保障运动的影响，是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动法在一定意义上是对保护的落实。
第二部分《劳动法》第31条的解释与评析
一、理论界争议的问题
1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款？
一般而言，授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语；义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定，第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释，就会发现，本条还是一个授权条款。理由是，“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形，而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件（即在程序上只需随时通知，无需提前通知）。从《劳动法》整个内容来考察，也找不到第31条适用的具体情形。基于此，第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述，实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权，确立了劳动者解除劳动合同的一种情形。劳动部1994年发布的《2024〈中华共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为：“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避：提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”，融权利授予和义务施加于一体，表述方式上不甚妥切，授权内容过于模糊，易造成误解。
2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件？
《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件？直到今天，对这个问题仍没有明确的答案，有待法律明确规定。
条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素，具有或然性。人们可以创造出一定的条件，但条件的具备与否，通常不以人的意志为转移，具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。人们只要愿意，皆可履行程序，具有较强的主观意志性。在法律效果上，条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此，《劳动法》第31条中“提前30日以书面形式通知用人单位”应该是程序，而非条件。劳动部《2024件”。“立法上的矛盾势必导致执法和司法的困惑”⑹，有权机关的解释尚且如此，司法实践中像、劳动仲裁委员会及其内部的法律工作人员如何认定和适用便是一个现实的、亟待解决的问题。
3.劳动者行使单方解除权有无限制条件？
除提前30日通知的程序义务之外，劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件？从《劳动法》第31条规定来看，无其它限定条件。劳动部《2024〈中华共和国劳动法〉若干条文的说明》也明确指出，“除规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。”
但综观各国2024劳动合同解除的法律规定，却都有限制条件：提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于约定明确期限的劳动合同，约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动法》第31条并无此种限定，劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，这种立法状况极不合适：⑺首先，一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次，当事人在订立劳动合同时约定明确的期限，即期待对方按期履行，自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同，用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30 日进行准备，但现代企业中的科技人才和高级管理人员，有时很难在短期内觅得，一个关键人员的辞职，有时会使整个企业陷于瘫痪。同时，用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”，对劳动者的培训投入信心和动力不足，这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次，劳动合同订有确定的期限，在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除，就会破坏合同尊严。事实上，有确定期限的劳动合同，其期限对用人单位有确定的约束力，但对劳动者就缺乏确定的约束力，这也有失公允。4.劳动者解除劳动合同后承担违约责任还是赔偿责任？
在一些劳动争议中，用人单位认为劳动者单方解除劳动合同违反了劳动合同的约定，要求依法行使预告解除权的劳动者承担违约责任和因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任。《劳动法》第17条第2款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”劳动部《2024若干条文的说明》第31条规定：“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。”用人单位据此认为，只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为，就应当依劳动合同的约定承担违约责任，其中包括支付违约金和赔偿损失。⑻劳动者依法行使这种单方解除权导致劳动合同提前终止，从表面上看与一般违约行为相同，但它们的性质有本质区别。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前30日以书面通知用人单位”，第102条又规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。两个条款对照非常清楚地说明，只有那些不按劳动法规定的条件和程序解除合同的劳动者才应承担赔偿责任。也就是说，劳动者依据《劳动法》第31条辞职，是法律允许的，是合法的“违约”行为，《劳动法》允许劳动者提前解除劳动合同，就排除了劳动者应承担的违约责任。因此劳动者提前解除劳动合同的行为是合法的，当然不应承担违约责任。如果依据《劳动法》第17条第2款和劳动部《2024若干条文的说明》第31条的规定，确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任”，则《劳动法》第31条就会仅仅成为书面上的权利宣言。⑼（加注释）因而劳动合同中若规定劳动者解除劳动合同应承担违约责任，实质上违反了劳动法的规定，是与《劳动法》的立法精神相背离的。
另外，如果确认可追究劳动者依法辞职的“违约责任”，则依法辞职与自动离职所承担的法律责任是一样的。如此就混同了劳动者依法辞职和自动离职的法律后果，这显然不合理，也是与《劳动法》的立法本意是相悖的。
二、实践中的缺陷与不足
（一）劳动者单方解除劳动合同的规定违背了兼顾用人单位利益的原则
兼顾用人单位利益也是劳动法应遵循的原则。劳动者的权利应当特殊保护，但用人单位的合法利益也不容肆意践踏。劳动法没有具体规定劳动者解除合同的法定事由，意味着法律默认了劳动者在单方解除劳动合同的自由，甚至即使是不合法，即使是劳动者出于重大恶意也无法追究，这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护，缺乏法律保障。⑽《劳动法》31条无条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，明显体现了劳动者和用人单位权利义务的不对等、不均衡。 劳动者可以在没有任何理由的情况下解除劳动合同，使合同关系始终处于不稳定的状态，在一定程度上损害了用人单位的利益，使用人单位的正常生产秩序、工作秩序受到冲击。
（二） 劳动者单方面解除劳动合同的规定使劳动者的合法利益受损
按照现行的劳动法，劳动者如果想解除劳动合同，只要提前30日书面通知用人单位，就可以解除任何劳动合同，这就片面扩大了劳动者的合同解除权，不利于保护用人单位的合法权益，并导致在现实中拥有比劳动者更强大优势的用人单位为了保护自身利益想出各种办法来限制劳动者的合同解除权，许多劳动争议由此产生。因而单方解除权，不仅没有保护劳动者利益反而对其造成实质上的损害，这是我国劳动法在劳动者单方解除劳动合同的规定上存在的漏洞，即用人单位为了防止或限制劳动者随意解除劳动合同，保护自身利益不受或少受损害，针对我国劳动法的某些规定的漏洞（如《劳动法》第31条）而“针锋相对”采用的对策，常用手段是交纳保证金和规定违约金。
（三）劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失难以计量
劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失在实际中难以计量，特别是对商业秘密和专利权的侵犯，这种损失有些是显性的，可以直接计算出来，用人单位可以据此要求劳动者进行赔偿，而有些损失是隐性的，是难以计量的。一是侵犯用人单位的商业秘密。劳动者在参与单位的生产经营活动中，或多或少会掌握单位的一些商业秘密，劳动者单方解除合同后就可能会直接侵犯用人单位的商业秘密。二是侵犯用人单位的专利权，比如，某单位主管科研人员，利用本单位的物质技术条件从事发明活动，该人员掌握了大量数据资料，在快要出成果时突然辞职，这时用人单位再换人负责的话，势必要延长开发时间，该科研人员也可以利用其所掌握的2024技术资料为其他单位或为本人谋利益，当然专利法也规定这种情况在辞职后一年内所作的发明创造，其专利申请权归原单位所有，但如果该科研人员只将它当作专有技术来投入生产，原用人单位又如何能发现这种侵害行为呢？⑾
第三部分《劳动法》第31条完善的立法思考
一、外国相关规定的比较借鉴
综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制。而且各国多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位
、能力平等。日本民法典第627条规定，当事人于未定雇用期间时，各当事人，无论何时均得为解约申明。于此场合，雇用在解约声明后，经过两星期而终止。⑿意大利民法典第2118条规定，对于未确定期限的劳动契约，任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。⒀比利时雇用合同法第37条规定，对于没有规定期限的合同，双方当事人可以在通知对方后予以终止。⒁法国劳动法典第122-4条规定，不定期的雇佣合同，只要遵守下列规定，签订合同双方的任何一方依法都可以予以终止。⒂我国地区《劳动基准法》规定：“特定性定期合同期限超过3年的，于届满3年后，劳工才可以终止合同。”⒃ 同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用无规定期限的劳动合同。⒄与别国不同的是，我国《劳动法》分别规定用人单位和劳动者的单方解除问题，仅把无条件的一般解除权授予劳动者，而没有相应的授予用人单位。一方面，用人单位单方解除劳动合同必须有法定的正当事由，否则即构成无理解雇，要承担相应的法律责任。另一方面，劳动者行使单方解除权却无任何限制条件，这又极有可能导致劳动者单方解除权的滥用。这种立法方式和立法内容，意在严格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的职业安定。从目前来看，我国就业机制、社会保障制度尚未健全，劳动者的择业观念和能力还有待提高，严格限定用人单位单方解除权的适用范围，对于保障劳动者的劳动权乃至生存权至关重要。但从发展的观点看，《劳动法》应该对劳动者利益和资本所有者利益都加以保护。只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位，劳动法才对其进行重点保护。重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，决不是以牺牲资本所有者的利益单方面追求劳动者的利益。否则，劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。笔者认为，随着各方面条件的逐渐成熟，有必要适时修改《劳动法》，将一般解除权也平等地授予用人单位。若此，既符合世界劳工立法潮流，又可促进劳动立法在平等基础上健康发展。⒅
二、几点具体建议
（一） 区分不同的劳动合同类型，规定劳动者单方解除劳动合同的限制条件（二）
如前所述，世界各国劳动立法中2024劳动者的提前解除权只适用于不固定期限的劳动合同，不适用于有明确期限的劳动合同，约定期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我国《劳动法》31条并无此限制，劳动者的单方解除权无区别地适用于一切劳动合同。这显然是不合理的。对于定期合同来说，期限自始就是一种期待和利益。而且这一期限也是能为劳动者所预见的。确定期限的劳动合同的约定，明确了双方当事人在此期间内必须全身心投入，共同创造最大价值，但劳动者享有了毫无限制的单方解除权后必然会影响其投入，这对企业无疑是不公平的。同时劳资双方互相猜疑，各怀心思，劳动关系的构架失去了合理信誉支撑，发展必然无法实现。⒆因此，有必要对有明确期限的劳动合同中劳动者的单方解除权加以限制。具体来讲，可以进行如下设计：区分固定期限合同和不固定期限合同两种情况来规定不同的解除条件。对于固定期限劳动合同规定如果合同未到期，不论是劳动者还是用人单位都不得擅自解除合同，否则应承担违约责任；而不固定期限合同中，劳动者可以按法律规定的条件和程序随时解除合同。⒇
（二）区分劳动者工作岗位的性质，规定不同预告期
《劳动法》31条对劳动者的工作性质不加区分，而统一地赋予了所有劳动者行使权的30日的预告期，而现实中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的。一个普通岗位上的劳动者辞职，用人单位很快就可以找到接替的人选，而一些重要岗位上的劳动者跳槽，却很难在30日内找到替代者。笔者认为，对不同性质的劳动者行使解除权，法律应当区别对待。任何一个劳动者对企业的发展来说都是重要的，但其重要程度却是有差别的。立法和司法应当特别对待在企业中起到举足轻重作用的劳动者。如果一个高级人才的流失可能会导致企业瘫痪，使该企业蒙受巨大损失，那就应该适当延长其预告期，以使用人单位有充足的时间来寻找替代者，减少对用人单位造成的冲击和损失。同时，如果是掌握该企业商业秘密或特殊技术的劳动者跳槽，则可要求其提出辞职时附带竞业禁止条款，即规定在解除劳动合同的一定时间内（不超过3年），劳动者不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。（劳动部《2024企业职工流动若干问题的通知》的规定）立法中，可以采用规定预告期最长最短的限度，再由不同劳动合同的当事人在此限度内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的制度。
（三）司法实践应确认放弃一般解除权的“弃权条款”的效力
有观点认为，这种“弃权条款”在劳动合同中的出现不符合《劳动法》的立法精神和宗旨，从理论上讲是违法的，法律明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制，而只能通过立法途径解决。（21）笔者以为，《劳动法》第31条所规定的劳动者的单方解除权并不是不可放弃的权利。在不损害国家、集体或第三人合法利益的前提下，只要劳动者出于自己真实的意思表示自愿放弃此项权利，法律没有必要加以限制。劳动合同中订有“在合同有效期内无正当理由，劳动者不得解除劳动合同”这样或类似的条款，除非能证明此项条款的订立有损国家、集体或第三人的合法利益，或是出于欺诈、胁迫或重大误解而签订的，否则该条款的效力应予确认。“弃权条款”的约定，对于保持劳动关系的相对稳定，促使劳动者增强责任感，用人单位消除疑虑、增加培训投入、合理扩大再生产都有积极意义。但由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位，加之就业竞争激烈，在就业时的选择余地很小，处于被动地位。有时由于签约经验不足或迫于就业的压力，盲目地或被迫地接受一些对己不利的条款。这些因素应予充分考虑，综合评价“弃权条款”的性质，区分具体情况认定其效力。（22）
综上，伴随着我国“入宪”、“入世”后我国的承诺期限全部到期与临近、市场经济的发展，作为社会法的《劳动法》需要更加完善，坚持正确的理念，一定能够进一步的促进我国劳动及社会保障体系改革，促进社会生产力的提高，更好的维护劳动者的基本，推动法制建设。
注 释：
（1）刘文华主编：《wto与中国劳动法律制度的冲突与规避》，中国城市出版社20xx年版，第226-231页。
（2）（1802年英国的《学徒健康与道德法》被劳动法学界公认为现代劳动立法诞生的标志）其条件是工厂大工业的兴起和劳动者的人格；其标志是立法保护重心的转移-从资本所有者转移至劳动力所有者。
（3）冯彦君《论劳动法是保障之法》 载《检察官管理学院学报》1995年第1期。
（4）梁书文 回沪明主编：《劳动法及配套规定新释新解（上）》450页，《出版社》20xx版。
（5）时琦《浅析劳动合同的单方解除与实际
履行》载《经济与法》20xx.1。（6）江金满《劳动者单方解除劳动合同的几点思考-〈劳动法〉第31条之评判》 载《中国劳动》20xx.11。
（7）冯彦君《解释与适用-对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》 载《吉林大学社会科学学报》 1999年第2期。
（8）杨凯《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》 载《法商研究》20xx年第1期。
（9）同注（8）。
（10）陈鸿杰《劳动者单方解除劳动合同2024问题的质疑》 载《孝感职业技术学院学报》20xx年第4期。
（11）同注（10）。
（12）陈国柱译：《日本民法典》，吉林大学出版社1993年版，第130页。
（13）费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第526页。
（14）《外国劳动法选》（第三辑），劳动人事出版社1989年版，第187页。
（15）《外国劳动法选》（第四辑），劳动人事出版社1989年版，第191页。
（16）顾肖荣 杨鹏飞《劳动法比较研究[j]》 澳门基金会。
（17）同注（6）。
（18）同注（7）。
（19）胡晓楠《劳动者辞职权2024问题探讨》 载《甘肃行政学院学报》20xx.3。
（20）郑卫东《劳动合同解除权的缺陷及解决对策》 载《宁波职业技术学院学报》20xx.12。
（21）同注（8）。
（22）同注（7）。
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论劳动合同的缔约过失责任——以劳动者保护为视角 第六篇
摘要:《中华共和国劳动合同法》并未将劳动者与用人单位之间就订立劳动合同进行磋商的阶段纳入法律规制的范围。但在司法实践中,劳动者以用人单位违反公平就业原则拒绝录用或无理由突然中断缔约过程为由要求赔偿并非个例。本文了以合理信赖原则对用人单位用工自由进行限制的必要性、信赖利益损害赔偿的要件、范围、以及参照适用合同法上的缔约过失责任制度的可能性,认为应当对劳动合同的缔约过失责任予以明确规定。
关键词:劳动者保护 劳动合同 缔约过失责任
《中华共和国劳动合同法》于20xx年1月1日正式开始施行。《劳动合同法》在劳动合同方面相较于《劳动法》作出了更为详尽的规定。但仔细考查《劳动合同法》的规定,“劳动合同的订立”一章主要规定了劳动合同的书面形式要求、劳动合同的类型、劳动合同的效力等内容,而并未将劳动者与用人单位之间就订立劳动合同进行磋商的阶段纳入法律规制的范围。《劳动合同法》仅在第3条概括规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》还缺乏对劳动合同缔约过程的明确法律规制,劳动者的合法权益无法得到完善保护。
一,合理信赖原则对用人单位缔约自由的必要限制
用人单位在协商订立劳动合同的过程中,享有自主用人的权利。所谓自主用人的权利,换言之,也就是用人单位享有劳动合同的缔约自由。缔约自由作为合同制度的基本理念,无论在大陆法上或是英美法上均是根深蒂固。WWw.meiword.Com
按照大陆法的理解,当事人的意思自治是合同效力的源泉。意思自治不仅意味着缔约当事人对自己事务的能动安排,也代表了可以自由进行选择。因此,当事人享有“选择缔约当事人的自由、选择合同内容的自由”等缔约自由。而英美法认为,在自由市场体制下必然存在交易风险,最有效率的交易往往来自于最有风险的选择。因此,缔约自由对有效交易至关重要。如果将缔约自由推导到极致,则可以得出这样的结论:双方当事人开始磋商谈判,并不产生促成合同订立的义务。无论磋商进展如何深入,任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判,而无需承担任何责任。
但是,缔约自由的绝对化忽略了缔约过程本身的特性。从缔约过程看,一方当事人缔约目的的实现需要依赖于对方当事人的合作。缔约双方的很多言行意图在于取得对方的信赖,并期望对方予以回应。因此,缔约过程是一个双方在利益对立的情况下期待合作、互相发生信赖关系的过程。同时,在缔约过程中,缔约双方不可避免需要支出时间和金钱,而且也会产生选择一方而必然放弃另外缔约方的机会损失。如果在缔约阶段将缔约自由绝对化,则容易导致当事人在缔约过程中为所欲为,损害对方当事人的权益,最终因当事人对交易安全的担忧而影响交易效率。因此,从19世纪末20世纪初开始,大陆法系各国均将诚信原则适用于缔约阶段,以此作为缔约自由的必要限制,以保护缔约当事人的合理信赖。当然,不同的国家基于的法理并不相同。法国法对前契约阶段强加了一种侵权法上的赔偿责任,允许对受损的信赖给予赔偿。德国法则采用了着名的“缔约过失责任制度”对前契约阶段予以保护。英美法系各国虽对一般意义上的诚信缔约义务持有怀疑态度,但在裁判中不乏保护缔约阶段信赖利益的个案及观点,允诺禁反悔、默示的从契约概念等被适用于对合理信赖的保护中。因此,包含缔约自由在内的合同自由,从来就不是没有限制的自由,只不过在不同的时代及不同的国家,限制的表现不同罢了。从近代法到现代法,合同自由原则的演变,正是这种限制的演变。正如王泽鉴先生指出的那样,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,经由醇化,而促进实践合同正义的记录。而我国合同法承继了大陆法系的理念,认可诚信缔约义务的存在并明文规定了缔约过失责任。
需要注意的是,缔约自由原则一般在民事合同领域予以强调,而在劳动合同领域中较少提及,这实际上与对劳动合同性质的认识发展密切相关。从历史渊源的角度看,劳动关系的基本形态产生于民法上的雇佣合同。在西方,早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。可见,劳动合同是以个人主义思想为背景的雇佣合同在近代社会中不足以规范劳动生活现实的情况下产生的,是民法中雇佣合同社会化的结果。劳动合同是公权力对私法行为的限制而产生的一种私法公法化的现象。从劳动合同的理念来看,劳动合同仍然遵循有契约自由的理念。虽然,传统的契约自由理念在劳动合同领域在诸多方面和更大程度上受到国家公权力的限制。但是,劳动合同的合同性质并未淹没在国家公权力的限制之中,劳动合同的缔约过程与民
事合同的缔约过程并无大异。合同当事人在缔约过程中均需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从劳动合同的内容来看,2024劳动合同的相关立法以保护劳动者合法权益为目标,在内容上对劳动者进行倾斜保护,以对不平等的劳动关系加以矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。因此,劳动合同与民事合同确实差异很大。但是,公权力对劳动合同的干预主要体现在劳动合同的内容上,亦即对劳动合同书面形式、劳动合同类型、劳动合同具体内容等强制性规定上,在劳动合同的缔约过程中体现得并不明显。因此,在劳动合同领域,契约自由原则仍然适用。不过,在限制契约自由的力度上,劳动合同法比合同法走得更远,更强调对劳动者权益的保护。因此,作为合同法上对民事合同缔约自由进行限制的合理信赖原则在劳动合同的缔约过程中亦应适用。确认劳动合同领域适用合理信赖原则,有利于规范用人单位在劳动合同缔约过程中的相应行为,以更完善保护劳动者的合法权益,在劳动合同的缔约阶段实现对“强资本、弱劳工”关系的矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。
二、劳动者信赖利益赔偿的基本要件
(一)存在形成合理信赖的基础事实
在劳动合同的缔约过程中,劳动者对用人单位的合理信赖,表面上是劳动者对用人单位所作言行的信赖,实质上是对劳动者将与用人单位订立劳动合同的信赖。劳动者在信赖劳动合同将会达成的前提下,将支出时间、金钱或放弃达成其他劳动合同的机会。而这种信赖的形成,往往来自于用人单位的言辞、行为或其他事实,尤其是来自于这些言辞、行为或其他事实的互相印证。这些言辞、行为或其他事实即为劳动者形成合理信赖的基础事实。
因此,对劳动者缔约过程中的合理信赖进行保护的首要前提,即是判断用人单位是否向劳动者作出了明确、肯定的言行或存在其他事实,使劳动者形成了合理信赖。对于信赖是否合理的判断,则应按照社会一般观念或理性人的观念为标准。如果按照一般标准,并不能构成形成合理信赖,而劳动者基于自己的盲目或轻信而支出相应代价,则应由劳动者自行负责。
(二)劳动者因合理信赖存在信赖损害
所谓信赖损害,是指缔约一方因相信对方的意思表示,在金钱上与交易机会上所遭受的不利益。该信赖损害,一般并不由缔约对方的行为直接造成,而是先由缔约对方的行为引起相对人的信赖,相对人基于此信赖而行为,才招致损害。在劳动合同的缔约过程中,劳动者基于基础事实形成合理信赖后,往往基于此种内心确信而采取相应行为,导致损害发生。
在判断信赖损害时,应当结合具体情况综合考虑。首先,必须注意到劳动者与用人单位在缔约地位上的强弱区分,在信赖损害上考虑劳动者的倾斜保护。其次,信赖损害的确定必须具有合理性,应当结合具体情况考虑劳动者的相应损失能否构成信赖损害,而不应单纯根据数额予以确定。
(三)劳动者的信赖损害与基础事实存在因果关系
劳动者就劳动合同缔约过程中因合理信赖所遭损害向用人单位提起损害赔偿请求时,其应当证明基础事实与信赖损害之间存在因果关系。
在举证上,劳动者应当证明基础事实的存在,并应当证明其采取了行为从而导致了相应损害。在实践中,对于基础事实与该相应损害之间的关系,劳动者可能无法举证,而仅能就其合理性予以说明。在此情况下,一般可根据社会生活经验予以判断。如果按照通常情况,可以推定存在基础事实与信赖损害的因果关系,则用人单位否定该因果关系的,应当由其提供证据此种推定。
(四)劳动者主观为善意
法律虽不苛求人与人之间必须诚实守信,但绝不鼓励轻信或盲从。对劳动者合理信赖的保护是为了使劳动者在劳动合同缔约过程中免遭不测损害。因此,劳动者主观上必须为善意,即其不知道事实真相或并不知道用人单位将违背其承诺。如果劳动者以不诚信或恶意的方式信赖用人单位,该信赖并非合理信赖,不应得到法律保护。
在判断劳动者是否为主观善意时,应当根据具体情况予以。在实践中,应当注意考察劳动者与用人单位之间的关系;劳动者予以信赖的基础事实的具体方式(言辞、行为或其他方式);劳动者的认识水平;劳动者与用人单位进行磋商时间的长短等因素。
(五)用人单位存在可归
责性劳动者与用人单位在劳动合同缔约过程中,在劳动者形成合理信赖后,因用人单位中断缔约而导致损害时,用人单位应当承担赔偿责任。该赔偿责任不应以用人单位主观上无过错而予以免除。
从劳动合同的缔约过程来看,劳动者是基于用人单位的言行或其他事实而形成合理信赖,基础事实才是劳动者形成合理信赖并采取相应行为的基础,劳动者并无从判断用人单位是否具有主观过错。因此,在认定用人单位的赔偿责任时,只要因用人单位的行为导致劳动者产生合理信赖,并造成相应损失,用人单位即应承担赔偿责任。
当然在实践中,对于用人单位主观上是否具有过错进行审查仍然具有重要意义。在用人单位主观上存在过错的情况下,劳动者的举证责任将大大降低,判令用人单位承担赔偿责任,亦更具有说服力。
三、劳动者信赖利益赔偿的范围
劳动者因信赖损害向用人单位提出损害赔偿请求时,用人单位损害赔偿的范围即为信赖利益赔偿。信赖利益是一方当事人因他方当事人的侵害所遭受的损失,这种损失不同于不履行合同所产生的损失,而是基于一定的信赖行为而产生。将信赖与利益组成概念,在于突出或强调由信赖引发的利益冲突在产生方式上(或事实构成上)不同于契约法上的另外两种利益,即期待利益与返还利益。而按照大陆法系对信赖利益赔偿范围的界定,其一般包括:积极损害与机会损失。
积极损害,是指被害人既存财产的减少,主要表现为缔约所支出的各种费用。通常包括:(1)缔约费用,包括邮电费用,去订约地或者察看契约标的物所支出的费用;(2)准备履行的费用,包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用,应对方许可或为对方默认的为进一步磋商而应作出的前期准备,如投入预测、房屋拆除等;(3)提出之给付,例如对金钱和物的给付;(4)其他。“
而当劳动者提出信赖
益损害赔偿请求时,其主要的经济损失一般为自原单位离职后的应得工资收入损失;其他损失则一般为劳动合同磋商过程中发生的邮寄费、交通费、体检费等费用。
机会损失,是指缔约一方因对另一方的信赖而致使丧失其他缔约机会,并最终影响到财产的不当减少。在劳动领域,由于一个劳动者一般只能与一个用人单位成立一个劳动关系。因此,在劳动合同的缔约过程中,如果劳动者已形成了用人单位将与之签订劳动合同的合理信赖,则其极有可能不再寻找劳动合同的缔约机会或终止与其他用人单位的磋商。如果此后该用人单位中断缔约,则无疑将导致其机会损失。对于该种机会损失,如果劳动者证实确因信赖而终止了与其他单位的磋商,则劳动者要求的机会损失赔偿请求应当得到支持。即便劳动者不能证实同时存在其他订立劳动合同的机会,鉴于一般劳动关系的唯一性特征,劳动者要求的机会损失赔偿请求,仍应予以考虑。当然在此情况下,对于劳动者机会损失的赔偿,按照最低工资标准予以计算较为适宜。同时,对于损害赔偿数额的合理性,应当结合个案具体情况予以综合考量。
四、劳动合同的缔约过失责任制度
(一)对合同法缔约过失责任制度的参照适用
通过对上述个案及相关理论问题的,我们可以得出结论:在劳动合同的缔约过程中,劳动者与用人单位均享有缔约自由。但是,如果在磋商过程中,用人单位已以其行为导致劳动者合理信赖双方将签订劳动合同,则在用人单位中断缔约的情况下,应承担损害赔偿责任。因此,在劳动合同法领域,应当对劳动合同缔约过程中劳动者的信赖利益保护问题作出明确规定。另外,虽然本文主要讨论劳动者的信赖利益保护。而且目前佣人单位因劳动合同缔约所致争议诉至要求劳动者进行赔偿目前似乎尚无实例。但如果用人单位提出索赔请求,从理论上说,该请求应当同样得到支持。但是,从《劳动合同法》的价值取向来看,基于劳动者与用人单位之间的强弱对比,《劳动合同法》着重于劳动者的权益保护。该法规定用人单位除法定情形外不得约定违约金,又规定劳动者在劳动合同履行过程中可无条件单方解除劳动合同,由此可知,弱化劳动者的违约责任是《劳动合同法》的明显倾向。因此,在劳动者中断缔约的情况下,对用人单位的损害赔偿请求应当予以严格审查。
对于劳动合同缔约过程中的信赖利益保护问题,如前所述,《劳动合同法》仅在第3条概括规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,而并未就劳动合同缔约过程中
的信赖利益损害赔偿问题作出明确规定。《就业促进法》及劳动与社会保障部《就业服务与就业管理》则仅规定实施乙肝歧视造成当事人损害的,应当承担赔偿责任,而未就其他违反公平就业原则中断缔约的损害赔偿问题作出相应规定。因此,劳动者信赖利益的保护在法律适用上存在难点。在我国合同法中,对于信赖利益保护的重要制度为缔约过失责任制度。而缔约过失责任的规定能否应用于劳动合同领域一直是存有争议的问题。该问题的深层次问,题即为民法的法理能否直接援用于劳动合同中。在此,有两点需要注意:第一,劳动法虽从民法中发展而来,但与民法的基本价值取向、调整机制与调整手段均不相同,因此并非同一部门法。从法理,非同一部门法之间因所属法律系统的基本性质不同,不存在相互援引的空间。第之,劳动法系基于公法对私法空间的干预而形成,虽然总体价值取向与调整机制、手段与民法不同,但有内在联系,在不违反劳动法基本价值取向的前提下,可以参照适用民法的相关规定。而对于缔约过失责任制度能否参照适用的具体问题,笔者认为,劳动合同在订立前与订立后,劳动者与用人单位之间的地位并不相同。在劳动合同订立之前,劳动者与用人单位之间仍处于协商过程,双方均具有自主的意思表示;在劳动合同订立之后,劳动者与用人单位之间方建立具有依附关系的劳动关系,才形成管理与被管理的关系。由此可见,双方当事人在劳动合同缔约阶段中的地位与在民事合同缔约阶段中的地位具有相似性。劳动合同与民事合同的订立均需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。而劳动合同法对劳动者的倾斜保护主要亦体现在劳动合同的内容、类型及订立之后的履行等内容,而并不涉及劳动合同的缔约过程。因此,合同法中2024缔约过失责任的相关规定在劳动合同缔约过程中的信赖利益损害赔偿中应可“参照适用”。
当然,由于目前2024劳动关系的法律就此缺乏明确的规则性条文,在具体适用法律时,应当寻找原则性条文予以适用。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律的原则性规定在规则性条文缺失时能够充分发挥补充作用,从而保障司法应用。因此,《劳动合同法》第3条作为劳动者与用人单位订立劳动合同的原则性规定,在具体裁判中可加以适用,以解决法律依据问题。
(二)建立劳动合同的缔约过失责任制度
鉴于《劳动合同法》刚刚实施,目前不可能马上实行修订。而且《劳动合同法实施条例》对劳动合同缔约过程中的信赖利益保护问题也未进行详细规定。因此,从目前来看,通过最高制定相应司法解释对劳动合同的缔约过失责任予以明确规定是目前较为可行的方法。而在最高2024审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(20xx年7月讨论稿)中第2条规定了劳动合同缔约上的过失责任。该条规定:用人单位或劳动者以对方在订立劳动合同过程中违反了《劳动合同法》第8条、第9条之规定给其造成损失为由,请求赔偿的,应予支持。《劳动合同法》第8条规定:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第9条规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。因此,该司法解释讨论稿仅是针对特定情况作了相应规定,缺乏全面性。例如,对于用人单位囚“乙肝歧视”或其他原因违反公平就业原则拒绝录用劳动者的情况,未能涵盖。再如,对于用人单位承诺招用劳动者,劳动者对此已形成合理信赖,但用人单位事后反悔未与劳动者建立劳动关系,导致劳动者损害的情况,也未能涵盖。因此,建议可以借鉴《合同法》第42条2024缔约过失责任的规定,确定劳动合同法上的缔约过失责任制度,以防止用人单位在劳动合同订立过程中恣意行为,也促使劳动者在订立劳动合同过程中诚信行为
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劳动者：我们常受哪些伤害――《劳动合同法》xx背景调查 第七篇
为了对目前损害劳动者权益的问题有深入了解，本刊记者在北京的东城区和海淀区进行了深入采访。结果发现，试用期、劳务派遣、恶意克扣工资和竞业限制方面存在大量问题。
本文背景：20xx年3月20日，北京，大会堂。全国人大常务委员会决定，从即日起公布《劳动合同法（草案）》，并广泛征求意见。
此前的20xx年12月24日，《劳动合同法（草案）》被首次提请十届全国人大第十九次会议审议。
《劳动法》自1994年7月颁布，至今已12年。一路走来，它为调整劳动关系立过“汗马功劳”。但是，人们对这部法律的批评之声也不绝于耳。12年间，职工和单位之间的关系大量演化为合同关系。与此同时，劳动争议案件呈大幅上升趋势。
人们渐渐发现，这部曾被中国人寄予太多期望的保障制度，已经明显跟不上时代步伐。在中国大学劳动法专家黎建飞教授眼里：“我国现行《劳动法》在维护劳动者权益方面存在漏洞。”
在上述背景下，立法机关启动了《劳动合同法》立法计划。
令人欣喜的是，《劳动合同法（草案）》赋予了劳动者更多的权利。
这也从另一方面反映出，用人单位损害劳动者权益的种种行为广泛存在。
试用期：条款被滥用
20xx年3月，北京市海淀区某网络有限公司员工李辉的脸上再也不见从前的灿烂笑容。按照公司管理考核决定，他被解除了与公司的劳动关系，理由是“他在试用期间未取得任何工作业绩，已构成严重失职”。
20xx年12月起，李辉在网络公司工作，担任该公司市场营销部中区经理。12月的第一天，李辉与网络公司签订了一年期劳动合同，合同书上约定李辉每月工资标准为13000元，未约定试用期。
合同书签订之后未加盖公章，网络公司副总裁兼市场总监张利在合同上“法定代表人或授权代表人”项下签字。签合同的时候，李辉并没有注意这一点，他更没有想到这会成为以后的麻烦。
20xx年2月30日，网络公司通知李辉终止其试用期，试用期为两个月。李辉纳闷，合同上并没有约定试用期，怎么突然冒出一个试用期呢？
李辉不服，向提起诉讼，但是由于当初签订的合同没有加盖公章，而李辉又无法证明市场总监张利为法定代表人，最后认定该合同无效。好在网络公司也无法提供有效证据，证明存在试用期，李辉因与该网络公司存在事实上的劳动关系，最后获得了工资和相应补偿。
在北京，李辉并不是惟一因试用期被滥用而与单位起争议的人。在北京朝阳区工作的孙岩，最近也遇到了类似的烦恼。
孙岩经人介绍自20xx年8月20日起在朝阳区某公司工作，担任项目推广部经理一职。孙岩感觉职位和待遇都不错，本想与该公司签订一年协议，但是公司负责人说必须先经试用再决定是否签劳动合同。于是，孙岩与该公司签订了试用协议，约定试用期为3个月，每月工资标准为6000元。
孙岩凭借自己广阔的人脉很快就为公司创造了很多业绩。但出乎孙岩意料的是，20xx年10月26日，该公司口头通知与孙岩解除劳动关系。孙岩利用自己的资源为单位服务，最后却落得这样的下场，她不服，于是向起诉。
最终认定试用期协议无效，因该协议违反了北京市劳动合同方面的相关规定――试用期条款应是劳动合同的一部分，不能单独签订试用期协议。
孙岩没有料到用人单位会与法律背道而驰：“如果用人单位都不能按照法律的规定来签劳动协议，我们劳动者就太费力了。”
试用期条款被滥用不只发生在北京。记者注意到，全国各地每年都有大量因试用期而引发的劳动争议案件。
北京市海淀王锰法官告诉记者：“这次《劳动合同法（草案）》对试用期规定更加细化，而且规定合同自然终止，也应支付经济补偿，这将对劳动者有利。”
法官提示：
试用期不能单签合同
北京市海淀的李盛荣法官特别提醒劳动者注意：“因用人单位于试用期内解除劳动合同无须向劳动者支付经济补偿金，故有些用人单位通过擅自延长试用期、只签试用期协议不签劳动合同、剥夺劳动者试用期间合法权益等形式降低自身的经济成本，给劳动者权益造成损害。试用期条款是劳动合同的一部分，不能单签试用合同。因此，劳动者在签订劳动合同进行2024试用期的约定时，务必比照相关法律规定。”
劳务派遣：用人单位逃避责任
目前，由于劳动力派遣业投资小利润大，责任风险低，导致派遣机构迅速发展。
有资料显示，截止到20xx年以来，全国共派遣公司26158个，其中由劳动保障部门经办或审批的仅为18010个。以上海为例，逾千家公司从事派遣业务，真正具备执业资质的仅为26家。
20xx年11月，河南省南乐县农民赵安再也没有机会成为保安员，11月4日他经劳动保障部门鉴定为四级伤残。在河南，靠赵安每月300元工资为主要生活来源的一家三口，再次陷入了生活困境。
讲到自己的不幸经历时，七尺男儿赵安潸然泪下。赵安的父母在一次车祸中失去了劳动能力，20xx年，不满16岁的赵安由于生活所迫来北京打工。这也似乎印证了一句耳熟能详的话――幸福的家庭各有各的幸福，不幸的家庭各有各的不幸。
在好心人的帮助下，赵安找到一家公司当保安员。20xx年7月1日，赵安与该公司签订了期限自20xx年7月1日至同年12月31日为期6个月的劳动合同。合同约定由该公司每月支付赵安工资350元，试用期每月工资300元，并且按照国家和北京市办理社会保险的2024规定代扣和代缴社会保险费用。
后来，某建设分局下属新北迁建工程项目经理部与该公司签订了《聘请保安人员合同书》，赵安于20xx年7月1日被公司派往该建设分局下属新北迁建工程项目经理部建筑工地担任保安工作。不幸的事情发生了，20xx年10月9日下午16时，该建设分局的拉土车在驶出工地时将门柱撞倒，正在执勤的赵安被砸倒致伤，左腿截肢。
赵安起诉到之后，原公司和建设分局却互相推卸责任。
原公司负责人认为：“赵安被派到建设分局担任保安工作，我们与该局之间有委托聘用合同关系。赵安的工资也应该由建设分局支付，我们每月收取50元管理费。应由肇事方和建设分局承担连带赔偿责任。”
而该建设分局对此事也有自己的看法，赵安与原公司之间存在合法的劳动关系：“我们与受害者之间不存在所谓的借调和聘用关系，也不存在劳务输入关系，双方没有直接的法律关系”。
像赵安这样的劳务派遣纠纷不仅发生在建筑行业，在机械加工业、钢铁业、汽车业、电信业、纺织业等行业也普遍存在。
“劳务派遣目前在我国由于没有相关法律规制，导致实践中诸多问题的产生。”北京东城法官杨文起告诉记者。
“《劳动法》中无劳动力派遣概念，只能由法官依据自由心证原则，自主裁量。”北京东城区法官王红对现状十分担忧。
“好在，这次的《劳动合同法（草案）》中明确规定劳动力派遣单位应当与接收单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣劳动者的义务分担方式，最主要的是规定了劳动力派遣单位注册资本不得少于50万元，这些将大大提高对劳动者的保护力度。”王红告诉记者。
本文背景：劳动者派遣我国在上世纪70年代末开始出现劳动者派遣，当时主要是机构出于角度考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员，这与目前的劳动者派遣性质不同。80年代中期，一些职业中介机构开始从事劳动者派遣业务，从90年代后期起数年的时间里，派遣劳动者人数迅速飙升。
据不完全统计，目前全国国有企业、事业、机关单位的派遣劳动者约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的派遣劳动者就超过1000万人。
日本从1966年引进派遣业，1986年开始对劳动者派遣进行立法规范。
市场顽疾：恶意克扣工资
近年来，在《劳动法》执法检查中发现，一些用人单位恶意克扣和拖欠劳动者工资现象比较严重。一些老板在拖欠工资之后恶意逃匿，还有一些单位通过自定劳动定额、压低计件单价，变相强迫职工加班加点，掩盖其克扣工资的行为。
对这些问题，2024部门缺乏有效处罚手段。
记者从北京海淀区、东城区、西城区等获悉，办案的难点在“对恶意不易界定”。
东城区的王红告诉记者：“欠薪问题是我们案件处理中最常见的问题，其中对于恶意和善意的区别，我们在实务中不易掌握，劳动者也很难拿出证据证明。这次《劳动合同法（草案）》加大了对欠薪的处罚，即由原来的25%的经济赔偿变为50%-100%，可能在一定程度上能减少欠薪情况的发生。但是，草案对如何界定恶意和善意未做规定。”
王红曾经审理过一起15人的劳动争议案件，她认为这个案件就属于单位“善意”欠薪：“有些企业由于资金一时周转不开而导致迟几天发工资，但是就有劳动者因此诉讼，要求25%的赔偿金，支持劳动者的诉讼请求，这样其他的劳动者也都提起诉讼，要求赔偿，如此算下来，用人单位将承担很大一笔费用。”
“有些企业见经营不善，或者是官司缠身，索性不给职工发工资。声称'就是判决了，你们也拿不到钱，公司都不存在了'，这时劳动者为了能拿到钱， 只好委屈与单位协商，单位乘机将工资压得极低，这才是恶意欠薪。”王红告诉记者。
法官提示：
注意保留证据
王红法官提醒劳动者：“签订劳动合同时，要明确约定每月支付的工资时间，遇到欠薪情况，一定要注意2024相关证据。”
对于工资证据王红法官表示：“单位的工资卡、存折、工资条可作证据，如果以上证据都没有，劳动者2024工资标准的真实记载经核实后也可作为证据，一般工资标准是年度工资总额除以12.”
“变味”的竞业限制
我国《劳动法》没有对竞业限制作出规定，实践中都是用人单位在合同中加以约定。用人单位约定竞业限制是为了维护本单位的商业秘密，从而牺牲劳动者短暂的工作时间。为了平衡用人单位和劳动者之间的利益，用人单位应该给劳动者相应的经济补偿。
位于中国硅谷的海淀曾经审理过很多2024竞业限制的案件，王锰法官告诉记者：“此类案件大部分都是因用人单位在与劳动者解除劳动关系之后，不给予劳动者经济补偿而引起。”
实践中，竞业限制“变了味”，用人单位要求劳动者承担竞业禁止义务，却不给劳动者相应的经济补偿。
今年36岁的赵文，曾于20xx年7月与位于海淀的某科技公司签订了3年期劳动合同，合同约定赵文须在合同解除后三年内承担竞业禁止义务。但公司于20xx年9月30日合同并未到期之时单方将赵文辞退，而未给予赵文解除劳动合同的经济补偿。
对于上有老下有小的赵文来说，三年不工作意味着孩子的学业将被耽误，老人的医疗费没有着落。无奈之下，赵文提起诉讼，要求公司给予经济补偿。
“刚的《劳动合同法（草案）》，明确规定了竞业限制的地域范围，还有期限不得超过两年，经济补偿的数额不得少于劳动者年工资收入。同时草案还规定，用人单位未给予经济补偿的，竞业限制条款无效。
这些都将十分有利于劳动者。“王锰对记者说。
法官们为草案献计献策
在接受本刊记者采访时，法官们对《劳动合同法（草案）》的亮点发表各自的观点后，对草案的缺漏之处纷纷提出自己的建议。
1.草案对“劳动关系”的界定有缺陷。
王红认为：草案规定“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”，该条规定过于宽泛，并不能涵盖所有的劳动关系。
王红说，是否构成劳动关系不能以是否“为其成员”作为惟一判断标准。当前，有很多不是用人单位成员的职业，比如农民工、季节工、演艺员、单位编制外雇员，有的单位雇用了很多年但仍不是用人单位成员，还有家庭保姆就不可能成为雇主的家庭成员，也可能不是家政公司的成员，再如当前引起关注的大学生 “零工资就业”，用人单位既可以拒绝承认劳动者为其成员，也可以不提供报酬。
“按照草案的界定，这些现象都不是劳动关系，不受劳动合同法的调整，会形成严重的法律漏洞，十分不利于对这些劳动者的保护。”王红说。
2. 未将签订劳动合同确定为用人单位的义务。
王红表示：“这次草案没有将签订劳动合同确定为用人单位的义务，这将给用人单位逃避法定义务提供可乘之机，不利于劳动者权益保护。”
同时，她还建议“将养老保险规定为劳动合同应载事项之一，实践中由于劳动合同并没有约定必须有养老保险事项，劳动争议仲裁不予处理，使劳动者失去一层保护。”
3.60天的“时效”太短。
王锰认为：“应当适当延长时效。”因为60天的时效对于劳动者来说，实在太短。在王锰审理的案件中，就有很多是因为已经超过诉讼时效而导致劳动者无法维护自己的合法权益。
4. 应规定以“书面形式终止劳动合同”。
杨文起法官建议：“对劳动合同的终止要求必须采用书面形式。”因为终止将涉及工龄计算，并可能与劳动保障等事项密切相关，容易发生纠纷，因此在劳动合同终止时，应当要求用人单位以书面形式通知劳动者。
5.“试用期”规定太笼统。
王红提出：“草案将试用期分为'非技术性工作岗位不得超过一个月、技术性岗位不得超过二个月、高级专业技术岗位不得超过六个月'，这些规定过于笼统，实务中不易区分非技术性、技术性和高级专业技术的差别。”
6.未规定劳动者档案问题。
王红说：“草案中没有规定用人单位有保管和转交劳动者档案的义务，但在实践中，用人单位丢失档案的情况广泛存在。在劳动解除之后，用人单位应将档案转至其他单位或者社保所、人才市场、派出所等地，如果档案遗失，会给劳动者造成许多不良后果，特别是对年轻人再就业形成巨大障碍。而且档案遗失，不属于仲裁范围，劳动者权益很难维护。”
（摘自《法律与生活》半月刊20xx年5月上半月刊）
劳动合同法实施条例 13种情形劳动者可解除合同 第八篇
《劳动合同法实施条例》18日公布，《条例》规定：13种情形下劳动者可与用人单位解除劳动合同。
有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
(一)劳动者与用人单位协商一致的；
(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
(十一)用人单位以、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
劳动合同内容是否只限于劳动者本人的权利与义务 第九篇
劳动合同的内容必然涉及到劳动者完成再生产的过程，这是因为劳动力本身有再生产的特征。劳动合同订立时，不仅要规定用人单位与劳动者本人的权利义务关系，而且还要涉及劳动者的直系亲属在一定条件下享有的物质帮助权。因此，在订立劳动合同时，应当考虑到劳动者的子女受教育问题、本人及家属住房问题和其他生活困难问题；应当解决劳动者因年老、疾病、工伤、残废、死亡等原因，暂时或永久丧失劳动能力，中断劳动可能不能获得劳动报酬时，如何负担劳动者本人的社会保险待遇，如何对其所供养的直系亲属给予一定的物质帮助。
来源：劳动法世界
签劳动合同，劳动者享有知情权 第十篇
孙国枚：我刚刚找到一份工作，正准备和用人单位签订劳动合同，请问在签订之前，我们双方都有哪些权利？政策上是如何规定的？
咨询员：根据《上海市劳动合同条例》第八条的规定，劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位应当如实说明。用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明。这里所讲的知情权，是指订立劳动合同双方当事人的权利，而不是义务，知情权只能了解与工作2024的内容，不能越出工作内容范围以外。
来源：文汇报
劳动者单方解除劳动合同的若干问题探讨 第十一篇
内容摘要：劳动者单方解除劳动合同是《劳动法》赋予劳动者的法定权利，但是劳动者要单方解除劳动合同，应当如何正确行使权利，劳动合同解除后守密义务如何承担，与用人单位之间的后遗事项如何处理以及相关证明文件的取得是劳动者在劳动合同解除以后必须面临的问题，本文试图结合司法实践给这些问题探讨一个解决途径。
关键词：劳动合同、预告解除、守密义务、附期限事项、证明文件
劳动权是我国《----法》规定的公民基本社会经济权利中的一种，《----法》第四十二条规定“中华共和国公民有劳动的权利和义务”。为了规范劳动权的行使，一九九四年七月五日，八届人大常委会第八次会议通过了《中华共和国劳动法》（以下称劳动法），其第三章用十八个条文来规定劳动合同的相关问题，而2024单方解除劳动合同的条文又占了八条，可见立法者对单方解除劳动合同的重视。但几年来的司法实践证明，劳动法2024劳动者单方解除劳动合同的立法仍然存在缺陷，以至于出现了许多实体法和程序法上的难题，本文依据实践中已经发生的问题，就单方解除劳动合同中出现的实体法上的几个问题作一探讨。
一、劳动者的预告解除问题
劳动者预告解除劳动合同即劳动者依据《劳动法》第三十一条的规定，提前三十日将解除劳动合同的意思书面通知用人单位，这个书面通知送达用人单位后无须其他条件，劳动合同即可发生解除之结果。在劳动合同的预告解除问题中，司法实践中容易产生争议的难点有以下几个：
第一、预告期限问题
《劳动法》第三十一条的规定使可劳动者获得了充分的择业自，保障了劳动者的劳动自由，但对用人单位来说这一条文使其陷入了非常被动的局面，劳动者特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者一走，将影响用人单位的正常生产经营活动，给用人单位带来不可避免的损失。WwW.meiword.COm立法者也正是关注到了这一问题，才会在立法条文中出现了预告期限的规定，按照三十一条的规定，劳动者的预告期限不得少于三十日。但这个一成不变的期限在司法实践中也产生不不可避免的争议，这是因为在社会发展到知识经济时代，劳动者的替代程度因劳动者素质的不同已经产生了不容忽视的变化，一些高级人才的替代程度远远低于普通劳动者，许多行业和领域，用人单位很难在三十日内找到一个可以完全替代的劳动者；而对许多普通劳动者来说，他找到一个合适的新的劳动岗位并非一件易事，如果新的用人单位急于用人的情况下，劳动者要解除原劳动合同又需要三十日的情况下，他仍然有可能失去新的劳动岗位。可以说三十日这个预告期限已经成为用人单位和劳动者均有看法的焦点，因此对预告期限的长短，笔者认为不宜一刀切的作出规定，立法应当针对不同素质的劳动者作出相对灵活的规定即对高级人才的的预告期限予以相应延长，而对普通劳动者的预告期限予以相对的缩短，以保护用人单位和普通劳动者的权益。
第二、预告期限内劳动合同的效力问题。
在劳动争议中，劳动者主张劳动合同因已经提前预告而解除，而用人单位则不认为劳动合同已经解除的情况很多，其主要的争议点就是在预告期限的起算问题以及预告期限内劳动合同的效力问题上，现在劳动者行使其预告解除权的方式往往是以辞职报告的形式出现的，并且许多劳动者都是在提交辞职报告后即离开用人单位而另谋他职，在等到三十日的期限满后才向用有单位提出办理相应的离职手续，这就给预告期限内的劳动合同的效力带来了极大的影响。在劳动者看来提出辞职报告之日即是劳动合同解除之日，但这种看法是明显不正确的，根据劳动法的规定，提前预告是劳动者的义务，在法定期限届满前，劳动者与用人单位之间的劳动合同仍然有效，劳动者应当按照劳动合同约定继续履行劳动义务。但是用人单位也不应当利用预告期限的规定，片面利用其有利条件在预告期限的确定上作文章，以给劳动者重新就业制造障碍。
第三，用人单位在预告期限内是否可以不同意解除劳动合同作为对劳动者单方解除的抗辩。
笔者曾经接触过二个劳动者预告解除的案例，劳动者提出解除劳动合同的书面通知后，用人单位随即向劳动者发出了不同意解除劳动合同的书面通知，其中的一例已经由劳动争议仲裁机构裁决，其结果是认为劳动合同尚未解除，而另一例虽然还未提请确认，用人单位已经提出了劳动合同尚未解除的观点，对此笔者认为，劳动法赋予劳动者单方解除权的前提是保护劳动者的劳动自由和劳动力的自由流动，劳动者依据劳动法第三十一条的规定行使单方解除权时，用人单位以书面方式通知劳动者不同意解除劳动合同的行为不得成为其抗辩的依据，劳动合同应当视为解除。这一点劳动部在立法说明中已经加以了充分说明，但司法实践中仍然有人认为用人单位可以抗辩是与立法精神相违背的。
第四、弃权条款的效力。
由于劳动法第三十一条赋予劳动者的是无条件的单方预告解除权，这给用人单位保持劳动关系的相对稳定带来了极大的影响，因此有些用人单位在签订劳动合同时要求劳动者在劳动合同与其签订确认放弃无条件预告解除权的所谓“弃权条款”，从而达到用劳动合同的约定条款对劳动法第三十一条规定的劳动者的无条件解除权进行限制的目的。这种做法在司法实践中也引发了不少的问题，一种观点认为这种约定有效，其理论依据是合同法中的合同自愿原则，认为只要合同是双方的真实意思表示，劳动者放弃其权利并无不当，故如果劳动合同约定了劳动者放弃无条件解除权以后不得依据劳动法三十一条的规定行使预告解除权。而另一种观点则认为依据劳动法第三十一条而来的无条件解除权是是劳动者的法定权利，用人单位不得以任何理由加以限制，否则就是违法，因此即使在劳动合同中有约定也因其违反法律而无效。笔者以为在目前的就业形势下，极大多数的普通劳动者相对于用人单位来说是处于弱势地位，在签订劳动合同时基本上处于被动地位，从衡平劳动者和用人单位的利益看，弃权条款应归为无效。
二、劳动者单方解除劳动合同后用人单位的商业秘密保护问题
商业秘密的保护问题，不同的企业有不同的保护方法，而在劳动合同中规定守密条款是用人单位在保护商业秘密中最常用的方法之一。但由于劳动法第三十一条赋予了劳动者无条件的劳动合同解除权，那么那些掌握或了解用人单位的技术信息或资料的劳动者，可能会利用这些有利条件为自己牟取不正当利益，从而给用人单位造成经济损失。为了调和劳资双方的利益，劳动法用二个条文对商业秘密问题作出了规定，即第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的2024事项”和第一百零二条“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。但这二个条文的规定过于原则，在司法实践中的操作性很差，细言之，可以从以下几个方面来体现：
第一、守密义务的性质
劳动者的守密义务是一种法定义务还是一种约定的义务在司法实践中存在不少的争议，因为守密义务的违反往往伴随不正当竞争行为而出现，并且已经给用人单位造成了损失，而从《反不正当竞争法》的规定看，只能说不利用他人的商业秘密是每个
人的义务并没有保护他人商业秘密的义务，同时从《劳动法》的规定看，没有约定守密条款的劳动合同并非无效，因此可以说守密义务是劳动者在劳动合同中的一种附随义务，但这种义务以合同约定为前提，故守密义务是一种当事人约定的义务，没有劳动合同的约定，劳动者即不承担守密责任。当然这个说法也有一个例外，即劳动合同中没明确规定守密义务，但依据事实可以推定的守密义务。如用人单位在劳动合同中约定，劳动者有遵守用人单位规章制度的义务，而为了保护其商业秘密，用人单位虽未在劳动合同中约定劳动者的守密义务，但在签订劳动合同后发给劳动者的规章制度中有明确的保密制度，这种情况下，可以推定劳动者仍负有守密义务，但这种义务从大的方面来说仍然属于约定义务。明确守密义务的性质，有助于劳动者和用人单位之间在劳动合同解除后分清责任，保护其各自的权益。第二、商业秘密的认定问题
如何界定商业秘密是涉及守密条款的劳动合同纠纷中最复杂的一个问题，因为在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能，也可能通过履行职务掌握了用人单位的商业秘密，有时这二者很难区别，这也就给商业秘密的认定带来了很大的困难，在劳动合同纠纷中，劳动者往往有一种观点即“我掌握的信息归我所有”。那么如何认定商业秘密呢？劳动法对用人单位的商业秘密没有作出明确的界定，也没有办法对此作出界定，在实践中一般还是按《反不正当竞争法》第十条的规定来处理即商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。现在最常见为用人单位引用的商业秘密是用人单位的客户名单也就是一般人所说的经营渠道，这是劳动者接触最多的经营信息之一，而且经营人员跳槽后往往还会利用原来的客户进行经营活动，那么客户名单是不是商业秘密呢？
从国家工商行政管理总局《2024禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款来看，客户名单属于常见的和典型的经营信息，因此可以进入商业秘密的范围，但客户名单能否则最终认定为商业秘密，笔者认为除符合《反不正当竞争法》规定的要件外，客户名单作为商业秘密来认定时还应当具备以下要件：（1）客户的特有性即该客户是用人单位通过花费劳动、金钱和努力才获得，这也是将构成商业秘密的客户名单与普通的客户名单得以区别的标志。（2）客户名单是否经过用人单位加工管理，因为作为经营人员的劳动者在劳动过程中会通过自身的努力开发经营渠道，而在此过程中他必然会掌握一些客户，这些客户如果未经用人单位加工并加以管理，那么其名单不能进入商业秘密的范围。（3）客户是否为用人单位所独有并予以特定化。
综上所述并非所有的客户名单都是商业秘密，用人单位持有的客户名单，只有不为公众所知悉，未进入公开领域，才成为商业秘密。
第三，劳动者的守密期限和经济补偿问题
2024劳动者的守密期限问题，《劳动法》没有作出明确的规定，其原意是由劳动者和用人单位协商确定，因为要守密一般而言用人单位禁止掌握商业秘密的劳动者在解除劳动合同后进入竞争性单位工作，这也就是一般所说的劳动者的竞业禁止义务。从司法实践来看，约定守密条款的劳动合同的数量已经大幅增加，也充分说明了用人单位的权利意识的提高，但其约定过于笼统，在司法实践中如何来认定，特别是对守密期限和经济补偿作出认定仍是一大难题。目前有章可循的是劳动部在《2024企业职工流动若干问题的通知》中的规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密2024条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应给予该职工一定数额的经济补偿。”这个通知为解决守密期限的争议提供了一个相对完善的规定，但仍然过于原则。从理论上来说，在劳动关系存续期间，劳动者在用人单位领取劳动报酬，其保守用人单位的商业秘密是劳动者忠实履行自己劳动义务的内在要求，是劳动者应当履行的劳动义务之一。在劳动合同解除以后，劳动者在为原用人单位保守商业秘密时，是否应当获取相应的经济补偿呢？从劳动部的通知来看，其但书部分已经作了明确的回答。实践中产生的争议是没有约定经济补偿的守密条款的效力问题，一种观点认为用人单位支付给劳动者经济补偿是守密条款有效的前提条件，如果用人单位没有支付经济补偿给劳动者则守密条款无效；另一种观点则认为，不管是否支付给劳动者经济补偿，守密条款均为有效。笔者认为第一种观点既符合劳动部通知的规定又符合劳动法的立法精神。其理由是：用人单位通过在劳动合同中订立守密条款以保护其商业秘密，从而实现其经济利益的最大化，但这一目的的实现是以限制甚至牺牲劳动者的劳动就业权和择业自为代价的，此其一；其二，劳动者的守密义务往往产生在劳动合同解除以后，也就是说在守密期内，劳动者不能利用其专业技能和其所掌握的技术信息、经营信息另谋他职，在社会化分工日益细密的今天有可能导致生计无着的状态，这既不利于保护劳动者的权益也不利于社会的稳定。其三，从法理上看，既没有无权利的义务也没有无义务的权利，权利义务是相辅相成的，劳动者在解除劳动合同后，为用人单位保守商业秘密是一种义务，其也有获取对价的权利，而用人单位有要求劳动者保守商业秘密的权利，但也有支付经济补偿的义务。二者缺一不可，在劳动者处于弱势地位的现状下，如果只让劳动者承担守密义务而不让其享受相应的权利，势必不利于利益的平衡。因此笔者认为，没有约定支付经济补偿的守密条款应为无效。
至于经济补偿的数额在目前情况下可由管理部位明确一个底限，以便劳动者和用人单位参考，在底限以上的数额可以劳动者与用人单位在劳动合同中约定。
三、劳动者单方解除劳动合同后一些附期限事项的处理
在福利待遇没有进行薪金管理的情况下，用人单位与劳动者在劳动合同中约定的报酬事项只能是不完善的，许多应当进行薪酬范围的内容在现实生活中是以福利方式支付给劳动者的，如果劳动合同存续，这些问题一般不会发生矛盾，但劳动合同解除以后，由于各方的认识不一，对原来已经支付的福利问题特别是附了相应期限的福利问题也会发生纠纷，从笔者接触的案例看，典型的有以下几种情况：
第一、劳动者按房改政策购买的“房改房”
劳动者与用人单位就房改房产生纠纷的情况，从目前已经发生的纠纷来看，主要有二种：
其一、劳动者在劳动关系存续期间购买的“部分产权”房屋
“部分产权”的房屋是指劳动者在劳动关系存续期间依国家房改政策而向用人单位购得部分产权的房屋。劳动者依房改政策规定购买的部分产权，其与用人单位在房屋上构成的是按份共2024系，在买卖、转让、互换上均有一定的限制，但在劳动者单方解除劳动合同后，司法实践中对“部分产权”的处理已经出现了很大的分歧，也有待于进一步规范。第一种观点认为劳动者单方解除劳动合同
后，劳动者已经购买的部分产权房由应用人单位按房改价格购回；第二种观点认为应由劳动者按房改政策购买全部产权房；第三种观点则认为可以在产权比例上维持现状而由用人单位和劳动者协商确定用人单位部分的租金。对上述三种观点笔者认为应当尊重产权人的意思表示，即由双方协商确定部分产权房的处理，如协商不成可以向起诉，由按照按份共有的关系作出处理。其二、劳动者在劳动关系存续期间购买的完全产权的房改房
购买完全产权房改房在司法实践中有二种情况即劳动者按房改政策以福利价格购买的全产权房和附一定的工作期限后按福利价格购买的全产权房。前一种情况发生争议的较少，主要发生纠纷的是后一种产权房，也就是劳动者在提出解除劳动合同时其所购买的房改心上所附的工作期限尚未届满。这种情况下用人单位往往提出要收回房改房，实践中司法机关也有二种不同的意见：第一种观点认为应该支持用人单位的请求，其依据是民事法律行为可以附条件，因为所附条件不成就故民事法律行为不生效；第二种观点认为不应该支持用人单位的请求，其依据是购买房改房是按国家福利政策用人单位应当给予劳动者的福利待遇，在福利支付过后，不得请求返还。对上述二种观点，笔者认为均有一定的道理，但并不全面，要妥善处理附工作期限的全产权房改房，不能仅仅依据劳动者和用人单位订立的房改房买卖合同，还要审查争议房屋的产权凭证，这是因为物权行为是一种要式行为，劳动者和用人单位就房改房的买卖达成一致意见后还应当办理相应的产权登记手续。如果支持用人单位的请求，则可能与我国《民法通则》的立法相违背，因为民法通则规定的是附条件民事法律行为，在所附条件成就时始生效力，也就是说订立附工作期限的房改房购买合同在订立时并无法律效力，那么也就不能按购买合同办理相应的产权登记手续，而如果一旦用人单位同意办理产权登记手续也就意味着用人单位用行为改变了房改房购买合同的约定，也就是说所附条件已经由用人单位放弃。反过来说，完全不支持用人单位的请求，也将使附条件民事法律行为的规定成为一纸空文，因此笔者认为在处理附条件的房改房时不仅要审查购买合同，更重要的是审查产权登记手续。
第二，附工作期限的已兑现奖励问题
一些经济效益较好的用人单位为留住人才，在劳动关系存续期间一般会推出一些奖励政策，以鼓励劳动者为其工作，在劳动者获取奖励但工作未满奖励政策规定期限而提出单方解除劳动合同后，用人单位往往就提出让劳动者返还其所得的奖励，这种情况目前已经发生，如何处理却无定论，在实践中也较难操作。嘉兴某公司为了鼓励职工多创效益就推出过一项政策，即如职工在一定期限内创造一定数量的效益后，公司奖励职工一笔税后的购房奖金，但职工必须再为公司工作若干年。某职工获取奖励后一年即提出解除劳动合同，公司也要求该职工返还其所获得的奖励。对于这种情况，在实务中有三种观点：其一，该职工应当无条件返还相应的奖励；其二，该职工可以不返还；其三，该职工应当按获取奖励后的工作年限按比例返还奖励。笔者认为在涉及奖励政策返还问题上首先应当区分实物奖励和现金奖励，在实物奖励中可以按照附工作期限的房改房的返还问题处理，兹不赘述。而对现金奖励，首先应当对它的法律性质进行一个定义，所谓奖励是为了表扬或鼓励而给予的荣誉或财物，这是对受奖人既往工作的一种肯定，而以创造效益为前提的计奖对受奖人来说是一种射行为，受奖人的工作能否得到奖励有偶然性，因此这种奖金对受奖人来说是一种偶然所得。对偶然所得我国的法律规定只要在缴纳相应的个人调节税后承认其所有权。因此受奖人得奖是基于其的工作努力而实现的，在兑现奖励政策后，原则上不得请求返还为妥。
四、劳动者单方解除劳动合同后相关证明的发放问题
在劳动者提出解除劳动合同的书面通知三十日后，劳动者与用人单位之间的劳动合同即为解除，用人单位即应将相关的证明文件发放给劳动者。从目前情况看主要有三个证明文件即社会保障卡、住房公积金卡和失业证明书。发生争议的往往是用人单位不同意劳动者单方解除劳动合同以后，劳动者在得不到用人单位配合的情况下先行离开了用人单位，等到一段时间以后再到用人单位办理证明文件时，用人单位以此为要挟想迫使劳动者接受一些不平等的条件，从而发生争议。而这三个证明文件与劳动者有切身的利益关系，如果没有相应的证明文件，劳动者即使重新就业，其相关权益也得不到保护，那么用人单位有没有发放相关证明文件的义务呢？我国劳动法没有对此作出明确的规定，但从三个文件的性质看，笔者认为还是有所区别的，社会保障卡和住房公积金卡是劳动者依个人名义向国家申领的福利凭证，由于根据劳动法规，由用人单位负责代交和保管，因此从性质上说用人单位持有劳动者的上述二卡是一种保管关系，在劳动者与用人单位解除劳动合同后，其保管关系即行终止，用人单位应当无条件的将社会保障卡和住房公积金卡交还给劳动者。至于失业证明书，由于劳动者在职时交纳了失业保险金，在取得失业证明书以后可在一定时间内向社保机构领取失业救济金，因此不但包含重新就业时的证明作用还含有经济利益。
对用人单位给劳动者发放相关证明问题，学者王泽鉴先生在其大作《民法学说与判例研究》中曾作了精辟的，借其结论即是用人单位给离职劳动者发放相关证明文件是用人单位对劳动者所负的一种照顾义务，如果用人单位不及时给劳动者发放相关证明文件而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
什么情况下劳动者可以解除劳动合同 第十二篇
?劳动合同是劳动者自愿签订的，当然也有权自愿解除，只要这种解除符合法律、法规的规定并不损害用人单位的权益。
依据《劳动法》第三十一条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位，不须用人单位批准，30日期满后，用人单位应为劳动者办理2024解除劳动合同的手续。
? ?根据《劳动法》第三十二条规定，劳动者在下列情况下，可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（1）在试用期内；
（2）用人单位以、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。