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雇佣合同协议书范文第1篇
??第一条?适用范围
??本集体合同:
??1.空间范围上:适用于萨尔州。
??2.物的范围上:适用于所有零售企业,包括总部不在萨尔州的公司的分支机构。
??3.人的范围上:适用所有雇员包括受培训人。
??第二条?雇佣和试用期
??1.雇佣应予以书面证明。雇佣证明中应说明雇员薪金或工资级别、报酬额和组成成分,以及双方协商的解雇期限。
??2.雇用的试用期不能超过3个月。试用期为3个月时,解雇期限至少为3个月并至当月底。劳动关系如在约定的试用期后没有终止,则它转变为无固定期限的劳动关系。
??工商业雇员试用期间劳动关系的解雇期限为3周。
??3.如雇主在雇佣前明确要求雇员面试,则应补偿其必要的旅费和滞留费。
??4.在雇佣雇员后,与求职书附在一起的2024证明原件应予以退还给雇员本人。
??第三条?短工
??1.雇员在其劳动合同约定的周工作时间短于集体合同规定的周劳动时间的情况下称为短工雇员。
??2.签订短工劳动合同的短工雇员不能被排除在集体合同的给付规定之外。如没有较为优惠的协议,他们有权领取按其平均周工作时间与集体合同规定的周工作时间的比例计算得出的各项给付。
??3.短工雇员的工作时间的开始、结束及2024情况,在设有企业委员会的企业应通过企业协议;在没有企业委员会的企业,通过雇员与雇主个人协议作出规定。
??4.每周工作时间应至少为20小时,每日至少4小时。如已与企业协商实行每周5天工作制,则将此每周工作时间分摊在每周内最多5天之中。如劳动组织方面具有重要原因或雇员愿意时,可以偏离上款规定而作出协议。《企业组织法》第87条不受此影响。
??5.1991年1月1日起,可以根据38.5小时降为37.5小时的比例关系,相应缩短短工雇员以前同雇主协商的固定周工作时间。短工雇员同意缩短周工作时间或同意对劳动合同作适当修改时,方可根据38.5与37.5的比例缩减周工作时间。不能违反雇员之初衷降低其周工作时间,而致使其不享有法定失业保险义务。
??6.在配备非短工的岗位人员时,如不损害企业利益,雇主应首先考虑安排企业内愿意接受非短工工作且有能力的短工雇员。
??第四条?临时工
??1.临时工是指在雇佣时申明只是暂时性雇佣且其劳动关系最长3个月后应予以终止的雇员。如3个月后劳动关系仍未终止,则它转变为无固定期限的劳动关系。在计算3个月的时间时,不考虑雇佣暂时中止的情况,但中止时间加起来总共不应超过1个月。
??如在6个月之内雇佣临时工达4个月以上,则其劳动关系转变为无固定期限的劳动关系。
??2.在雇佣临时工的第一个月内任何一日均可提出解雇要求。
??如雇佣临时工持续1个月,没有间断,且事先没有商定雇佣期限,则应在解除雇佣关系前一星期通知该临时工。
雇佣合同协议书范文第2篇
此雇用合同由____(以下简称雇主)和____(以下简称雇员)缔结:请记住我站域名。
根据本合同,雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
1.义务和责任:合同双方同意雇员将受聘从事____工作,并履行以下职责。
2.期限:本合同有效期为____(年、月),从____年____月____日起至____年____月____日止。
3.工作日和工时:雇员每周工作从星期____至星期____,每天从____点至____点,一周共____小时。
4.报酬:雇主同意就雇员的服务提供以下报酬:
a.每(小时)____美元;
b.每加班(小时)____美元,每两周结算一次,支票支付。
c.其他报酬(红利、佣金等),数额及计算办法如下:____________________
5.扣除款:每次发薪时,除从雇员报酬中扣出应缴之(____)税收和社会保险费外,雇主不得克扣雇员所得,本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为(写出扣款目的和数目) _________________
6.主要工作地:雇员主要工作地为____.但根据雇主业务性质所需,在不违犯劳工政策和规定情况下,雇主也可要求雇员在____地以内其他选区履行职责。
7.差旅费:在本合同到期或中止(不论中止原因如何)时,雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
8.保险和医疗费:雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用,包括____地以外的转诊和转院费,如雇员因故死亡,雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
9.最近的血亲的通知:雇员在出现重病或死亡情况,雇主应立即通知其最近的血亲,雇员最近的血亲的姓名和地址如下:
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10.食宿及其他:雇主必须保证提供以下方便:
a.(作记号以选择或不选择此项)雇主提供住宿,每月收费____美元。
(同上)雇主免费提供住宿。
(同上)雇员自备住宿(附声明和房租协议)
b.每日____餐,每月收费____元。
c.(同上)雇员自理伙食。
d.(同上)上下班在雇主指定地下车,免收车费。
e.(同上)津贴:_________________
f.(同上)其他:__________________
11.其他规定:下列附加规定适用于本合同:(制定或附加工作和膳宿规则,以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。)
12.终止合同:本合同可根据下列规定终止:
a.无故:由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人;或
b.因故:在工长或其人力图调解争议失败后,由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人。
(a)因故解除合同时,雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金,并为雇员购买他(她)返回雇佣地的单程机票。
(b)下列任何一条均构成合同终止理由:
雇员____次无故旷工和(或)____次无故上班迟到;
雇员行为疏忽鲁莽,或不完成任务;
在____地犯下重罪或两项或两项以上轻罪
c.雇员放弃工作职责;
d.不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符,无法履行雇佣规定的职责;
e.在物质或其他方面受到特别虐待;
f.无故拖延支付雇员的工资;
g.违犯本合同任何一项规定;
h.其他规定:________________
13.争议的解决
怨情和调解
因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决:
a.雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告,如管理员不在可直接报告雇主;
b.如管理员不能立即解决问题,管理员应将怨情或争议写成书面材料,同时写明被触犯的合同段落,法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议,
或写出其认为没有违犯规则的理由。
c.如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议,雇员可上书工长或工长人。
在怨情或争议解决期间,雇主和雇员的雇佣关系存在,经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
d.汇款及其他义务:雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有 税收。
e.不可分割协定:上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的,不可分割的协定,该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。
合同双方特此签名
日期:____________________
雇主 :___________________
(打印的名字、称号和签名)
日期:____________________
雇员:____________________
雇佣合同协议书范文第3篇
一、员工竞业禁止的理论基础
(一)忠诚事主:普通法上雇员之默示义务
“根据英国普通法上2024主仆关系(master and servant)关系之理论,雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domestic relationship),彼此负有法律上所暗示(亦即默示———笔者注)之义务(respective obligations were legally implied),从而,雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣,而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之,仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作,并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。” [1]之所以为“默示”义务,皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中,属于雇佣关系当事人之间“约定俗成”、“不言自明”之义务,忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家,其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍,而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务,最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。
在产业社会初期,雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限,业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密,其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说,普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象,这种默示义务属于“常识”性的法理。之后,在大陆法系国家的劳动法中,将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化,明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言,忠诚雇主乃其义不容辞之责,“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为,例如不得唆使其他同事违反义务怠工,此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实,亦不应张扬,但有更高利益应受保护者不在此限,其他诸如不得为背信行为以获得利益,更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信,尽一定之保密与竞业禁止义务。” [2]事实上,在身份属性较强的雇佣关系中,雇员之忠诚义务是客观存在的;以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例,地主与雇农之间、地主与长工之间,也奉行这种默示义务,即受雇者忠诚于雇主的义务。
对于雇员而言,这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面,产生于产业社会初期的雇佣关系,其身份属性非常强烈,很少出现“一仆二主”之现象;另一方面,雇主之事业有限,不同雇主之间的竞争并不激烈。因此,竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。
(二)雇主利益保护:员工竞业禁止的必要性
在我国台湾地区,“民法”第562条规定:“经理人非得商号之允许,不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业,亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事,亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊,承担竞业禁止义务是基于其特殊身份,一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职,将给原雇主带来巨大的竞争压力,设定必要的竞业禁止条款实属必要;但对于是否将一般劳动者,也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者,曾经存在争论。然而,弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识,即劳工在雇佣期间或离职后,如明确约定了其竞业禁止义务,则应当履行该义务。于是,法律对员工竞业禁止加以承认,由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。
竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工,这有其必然性。在现代社会中,雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠,使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战;但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过,这种职业精神一般取决于社会氛围,取决于雇员的道德观念,并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务,或者说,这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面,雇主面临的竞业压力越来越大;同时,现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密,也就是所谓的商业秘密,越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下,保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。
二、员工在职竞业禁止
目前,离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上,员工在职期间竞业,其危害性较之离职后的竞业更大,因此,竞业禁止不应止于离职竞业禁止,而应当包括在职竞业禁止。那么,在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键,在于把握在职竞业的可能性及其种类。
在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:
1.雇佣期间雇员竞业之准备行为 雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国《劳动法》的规定,劳动者只要履行了提前30天通知的义务,即可解约而“跳槽”。事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。
2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为 雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金 [1]12.在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。
3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为 恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件,吸引雇员从其雇主处出走,投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法,一般来讲,应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受损失,则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中,若雇员与其他经营者暗中勾结,刻意被“挖”,则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。
4.雇员的近亲属之“竞业”行为 雇员的近亲属本身不是雇主的员工,不存在员工竞业的问题。但是,若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员,或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争,则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任,如被雇主“合理”地解雇。
5.“兼差”(moonlighting)行为 “兼差”行为也称兼职行为,它极易造成竞业。目前,2024“兼差”行为,调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见,“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业,要看几个方面的要素:其一,“兼差”是否同业。如不属于同业,则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”,当然属于竞业。其二,“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下,则应当属于竞业禁止之列。其三,雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行业,尤其是演艺行业,专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣,雇员自然不能“兼差”,否则将构成竞业行为而承担法律责任。
6.在外经营事业而与雇主直接竞业 雇员在被雇佣期间,可否在外经营事业,不能一概而论。通常,雇员在完成本职工作的前提下,不占用工作时间,所经营事业与雇主没有任何竞争关系,则雇员可以在外经营事业。但是,在大多数情形下,雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务,这种情形应当属于竞业行为。此外,其他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴,如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。
7.协助他人与雇主竞业 在我国现实生活中,人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”,言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常,雇员协助他人与雇主竞业,有可能泄露商业秘密,或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而,这种行为往往难以取证,须与其他法律制度相衔接才能避免此类竞业行为。
“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性,曾做出为数甚多之判决,而这些国家学者之评论意见也极为丰富,几已成为一独立之法域,由于‘我国’雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍,因此,对这些国家法院在这方面之相关判决,宜做较深入之研究,以供法院处理相关案件时参考之用。” [1]21我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开,即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈,上述在职竞业行为不时出现,这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象,绝非哪国哪地的特色,只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同:有的国家的法律对这些行为的规制完善一些;而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国,根据普通法的精神,雇员对雇主承担着默示忠诚义务,雇主在雇员存在竞业行为的情形下,可以解雇该雇员,但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争,雇主之举证责任自然难以避免;而且,这还将陷入烦琐的诉讼程序中,胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款,情况会好一些。
即便是得以顺利解雇该雇员,但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣,由此产生新的竞业。鉴于此,在英国的雇佣实践中,发明了“花园休假”制度,即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约,但在解约前的相当时间内,雇主给付雇员原有薪资报酬,雇员无需从事业务工作,最多在花园中除草、养花,以待预告期结束,双方当事人彼此权利义务两清,雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间,以时间兑空间的一种无奈之举;这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会,需要斟酌。不过,离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题,是否可以“花园休假”之策应对,需要从实践中寻找答案。
三、员工离职竞业禁止
(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡
有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出:“回顾英美雇佣关系史,可以发现对于劳动力自由流动这件事,其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约,法院是不认同的,特别是时序进入十九世纪后,随着劳力密集产业的勃兴,企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来,很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力,因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的,因此,早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。” [3]不过尽管如此,员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限,体现了“自由”与“必然”的关系:早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向,在于便于企业主获得自己所需要的劳动力;当经济竞争还未激烈到相当程度时,这种劳动力自由流动并没有大的危害;当市场竞争愈演愈烈,企业主对有技术的劳动力开始争夺时,便有了限制劳动力自由流动的冲动;当企业发展成为现代企业,拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时,限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。
离职竞业禁止的产生有其客观必然性,其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上:首先,影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款,劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手,或参与同业受雇,雇员再找工作的机会大大降低,甚至可能完全丢失“饭碗”;其二,制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争,每个雇主都从保护自身的局部利益出发,将会造成人才闲置和浪费;其三,损及劳方利益。资方可能滥用优势地位,滥置竞业禁止条款,对劳动者及其家属的生活造成不利影响。
也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用, 1976年,在美国纽约州的“Reed, RobertsAssocs v. Strauman”一案中,法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质” [3]48.笔者认为,确立离职竞业禁止是必要的,但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上,如果从形式上看,后者属于宪法上的权利,前者则属于私法保障的范畴;通常,当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范,尤其是不得违背宪法规范。然而,规则总有例外,当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时,重新审视宪法上的就业权就很有必要;尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突,但为了社会经济秩序稳定,离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。
(二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式
“拟对离职雇员课以竞业禁止义务,系属限制其工作权及生存权,必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据,始可为之。” [4]那么,离职竞业禁止条款的性质是什么?
这是一个值得探讨的问题。目前,学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题,也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题;但雇佣领域工作规则的特殊性,决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务,法无明文,但学说及法院判决实务上承认之;惟于劳动契约终止后,竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时,始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议,奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形,即: (1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效; (2)竞业禁止期限不得超过1年,且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围; (3)2024竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时,如契约内早已约定违约罚金条款,约定之违约罚金过高时,法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲,奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制: (1)须签署书面协议; (2)以2年为限; (3)雇主须负补偿义务; (4)须雇主有可受保护之营业利益存在; (5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定,一切原则均由法院判例形成;较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势,主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设;此外,法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理 [6].可见,大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制,由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。
离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见,因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议,因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职,雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失,相互之间的制约机制逐渐消解,在此情形下,如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务,或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业,竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式,笔者认为,离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中,还是另行约定协议,对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外,离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论:若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的,且对雇佣关系双方当事人相对公平,则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员,其承担的竞业禁止义务不尽相同,因而,应慎用格式附合契约。目前,我国劳动合同大多实行格式附合形式,劳动者只有“附合”的可能,否则就难以获得一个“饭碗”,这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约,对不公平劳动合同格式条款进行监督检查,应当属于公法介入的空间。
离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外,是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来,在现代企业中,并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定,随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化,工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的准则,应当说,工作规则不是单方意志的反映,而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重,也是个体服从全局的一种安排,并非针对某个个体的歧视。当然,如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒,换言之,竞业行为先发生,工作规则后出现,这样的工作规则将承受诚信原则的考量。
是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域,基准的重要作用显然是不容忽视的,竞业禁止约定不得超越基准,如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等,大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准,是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡,是平衡劳资利益长期经验的总结。但是,竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定,哪些属于基准之强行法范畴,哪些属于双方当事人可以约定之范畴,当认真思索,否则,法律规范的出台,导致不理性的法律后果,挽救之难将不止于修改法律那样简单。
(三)员工离职竞业禁止协议的内容
离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容:
1.离职竞业的期限 离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置,因此,禁业期限的确定,需要在保护原雇主利益的同时,将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”,单纯“以金钱换时间”,给予劳动者足额的经济补偿,甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作,并不当然具有合理性。笔者认为,离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。
2.离职竞业的行为 除禁止到同行业其他雇主处就职外,雇员不得直接开展与原雇主相同事业,不得挖走原雇主之现职员工,等等。在协议中列举上述竞业行为,可以尽量避免纷争;出现纠纷时也可获得化解的依据。
3.离职竞业之的地域 竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定,在一般情况下,非全国范围禁止之事业发展,不宜约定全国范围内之竞业禁止协议;对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些,而对于一般劳动者,则不一定约定范围过宽的地域限制。此外,与此相关的一个问题是:离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此,目前尚未有学者加以探讨。笔者认为,离职竞业涉及竞争法领域,这种情况可能构成不正当竞争,因此,在通常情况下,竞业禁止协议最好不涉及第三方。
4.违约责任 违约责任是在违反竞业禁止协议时,违约方承担的法律责任。通过约定违约责任,可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。
5.对离职员工的补偿 雇员离职后承担竞业禁止义务,须以享有相应的权利为前提;因此,对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理,以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。2024补偿的标准,可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定: (1)有限补偿,一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪酬标准; (2)足额补偿,这是一种类似于“花园休假”式的补偿,即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准; (3)超额补偿,即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见,但并非不存在;对于特殊雇员,因其责任特殊,原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。
四、员工竞业禁止的适用主体
员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言;但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断,未免过于简单;故对此有必要进一步明确。
(一)经理人和董事
“现行法律2024竞业禁止之规定者,较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定,及公司法2024经理人的竞业禁止规定。” [6]经理人这一角色,实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人,对于公司资本所有权人而言,经理人就是雇员;在许多情况下,经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看,职业经理人基本上被定位为高级雇员,经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中,本着诚实信用原则,代理人不得有害于委托人,尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业,因此,亦可认为经理人的竞业禁止义务是从代理人忠于委托人的理论演化而来的。因此,经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然,经理人是否属于“员工”范畴,这是一个敏感问题。但笔者认为,在当今社会,职业经理人虽然越来越显示出其职业性,但其高级“打工仔”的角色,决定了经理人属于广义的员工,应当承担员工竞业禁止义务。
董事是否是员工竞业禁止义务的承担者?2024这一问题,笔者认为,员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工,此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业,而非业务。当然,竞业禁止肯定会与业务有联系,但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者,关键要看公司董事是否属于受雇者,如果是独立董事,他(她)当然应当承担竞业禁止义务;如果一般董事有竞业行为,则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系,而不能一提竞业禁止,就不管何种主体都要适用。
(二)劳工
此所谓“劳工”,谓普通员工。“2024没有特殊技能,技术,且职位较低,处于弱势的劳工,纵使相同或类似业务的公司任职,亦无妨碍原雇主之可能,此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由……” [7]在产业欠发达的社会,产业的科技含量较低,普通劳工是纯粹的体力出卖者;在此情形下若对其课以竞业禁止义务,则权利义务关系极不平衡。然而,在现代社会中,劳工概念已非18、19世纪之劳工概念,尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和,劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分;劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。
笔者认为,是否对劳工课以竞业禁止义务,应当考量以下几点:其一,劳工是否掌握了商业秘密;其二,劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益;其三,雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的,则劳工应承担竞业禁止义务。当然,劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。
(三)特殊雇员
现代社会中,创造财富之经济实体可谓千差万别,受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等,七十二行”。正如上文所言,并非所有雇员都应承担竞业禁止义务,只是部分雇员,因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益,才衍生出竞业禁止问题。一般来讲,雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务,否则,将侵害其生存权和工作权。然而,部分特殊雇员值得再考量:演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员,不同于一般雇员,他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员,其在职期间受竞业禁止义务约束,几乎成为所谓的“行规”;至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职,有两种认识倾向:一种倾向认为,这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属,可以由其本人自由处分;另一种倾向认为,这些特殊雇员离职后,立即到原雇主竞争对手处就职,其才华和技能的发挥虽增益于新雇主,但损害了原雇主的利益,故应禁止。笔者认为,我国竞业禁止立法初涉该问题,应当积累一些经验,分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等,之后再做决断。
五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系
探讨员工竞业禁止,有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为,竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。
(一)负担商业秘密保护义务的竞业禁止
雇员承担商业秘密守密义务,是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度,在于雇主在客观上存在需要保护的利益;而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款,又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中,用何种方法获得知悉之事实,即不论受雇主信赖,或用不法手段获
知者,均应守密。“ [2]175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务,实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求,虽然现代企业制度使”雇主“之人格越来越抽象,忠诚义务之观念逐步淡化,但诚信义务不能免除,雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区”劳动基准法“第12条第(五)项就规定:故意泄露雇主技术上之秘密,致雇主受有损害者,雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范,雇员在职期间违反保守商业秘密义务,将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务,大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域,竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议,雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务,该问题略显复杂。
笔者认为,在雇员因故被解职的情况下,其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择;如果雇员不愿意签订这样的协议,该雇员也应承担守密义务,只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。
(二)非负担商业秘密保护义务的竞业禁止
雇佣合同协议书范文第4篇
一、义务和责任:合同双方同意雇员将受聘从事_________工作,并履行以下职责。
二、期限:本合同有效期为_________(年、月),从_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
三、工作日和工时:雇员每周工作从星期_________至星期_________,每天从_________点至_________点,一周共_________小时。
四、报酬:雇主同意就雇员的服务提供以下报酬:
1.每(小时)_________美元;
2.每加班(小时)_________美元,每两周结算一次,支票支付。
3.其他报酬(红利、佣金等),数额及计算办法如下:
五、扣除款:每次发薪时,除从雇员报酬中扣出应缴之(_________)税收和社会保险费外,雇主不得克扣雇员所得,本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为(写出扣款目的和数目):_________。
六、主要工作地:雇员主要工作地为_________。但根据雇主业务性质所需,在不违犯劳工政策和规定情况下,雇主也可要求雇员在_________地以内其他选区履行职责。
七、差旅费:在本合同到期或中止(不论中止原因如何)时,雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
八、保险和医疗费:雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用,包括_________地以外的转诊和转院费,如雇员因故死亡,雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
九、最近的血亲的通知:雇员在出现重病或死亡情况,雇主应立即通知其最近的血亲,雇员最近的血亲的姓名和地址如下:_________。
十、食宿及其他:雇主必须保证提供以下方便:
1.(作记号以选择或不选择此项)雇主提供住宿,每月收费_________美元。(同上)雇主免费提供住宿。(同上)雇员自备住宿(附声明和房租协议)
2.每日_________餐,每月收费_________元。
3.(同上)雇员自理伙食。
4.(同上)上下班在雇主指定地下车,免收车费。
5.(同上)津贴:_________。
6.(同上)其他:_________。
十一、其他规定:下列附加规定适用于本合同:_________(制定或附加工作和膳宿规则,以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。)
十二、终止合同:本合同可根据下列规定终止:
1.无故:由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人;或
2.因故:在工长或其人力图调解争议失败后,由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人。因故解除合同时,雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金,并为雇员购买他(她)返回雇佣地的单程机票。下列任何一条均构成合同终止理由:
a.雇员_________次无故旷工和(或)_________次无故上班迟到;
b.雇员行为疏忽鲁莽,或不完成任务;
c.在_________地犯下重罪或两项或两项以上轻罪;
d.雇员放弃工作职责;
e.不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符,无法履行雇佣规定的职责;
f.在物质或其他方面受到特别虐待;
g.无故拖延支付雇员的工资;
h.违犯本合同任何一项规定;
i.其他规定:
十三、争议的解决:因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决:
1.雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告,如管理员不在,可直接报告雇主;
2.如管理员不能立即解决问题,管理员应将怨情或争议写成书面材料,同时写明被触犯的合同段落,法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议,或写出其认为没有违犯规则的理由。
3.如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议,雇员可上书工长或工长人。
在怨情或争议解决期间,雇主和雇员的雇佣关系存在,经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
十四、汇款及其他义务:雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有税收。
十五、不可分割协定:上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的,不可分割的协定,该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。
雇主(签字):_________
雇员(签字):_________
_________年____月____日
_________年____月____日
签订地点:_________
签订地点:_________
附件
公证书
兹证明_________和_________于_________年_________月_________日,在我的面前,签订了以上雇用合同。经查,此行为是他(她)(他们)按合同自愿精神签订的。
公证员(签字):_________
经_________批准
雇佣合同协议书范文第5篇
关键词:雇佣军犯罪;习惯国际法;规制
雇佣军在近代以前是合法行为,随着19世纪欧洲民族国家采纳公民军制度,传统的雇佣军制度在欧洲被废止了。1907年海牙公约的订立标志着国际社会开始为限制或禁止雇佣军活动做出努力。联合国大会与安理会的相关决议、国际人道法的相关规定与全球性与区域性的雇佣军公约,以及对雇佣军的审判实践都反映了国际社会和国家对雇佣军的反对。但是,雇佣军并未就此销声匿迹,当前,它正以私营军事公司的形式活动于国际舞台,它们干涉别国内政、颠覆他国政府、攫取弱国资源,侵犯了国家主权与民族自决权,对国际社会的和平与稳定构成威胁。国际社会尚未制订直接规制私营军事公司的国际公约,但国际社会形成的雇佣军犯罪化的习惯国际法对规制私营军事公司具有意义。
一、雇佣军犯罪化习惯国际法的形成
国际习惯是国际法最古老和最原始的渊源,在国际条约出现之前就有了国际习惯。《国际法院规约》第38条第1项(丑)款规定,国际习惯,作为通例之证明而径接受为法律者。可见现代国际法将习惯作为国际法主要的渊源之一。一项习惯国际法规制的存在需具备两个要素,即国家实践(lisus)和法律确信(opinio juris),后者是指确信该实践是一种法律上的要求,禁止或准许。www.133229.coM正如国际法院在“北海大陆架案”中所述:“要形成一项新的习惯规则,2024行为不仅必须足以构成一种确定的做法,而且还必须由法律确信相随。”一项习惯国际法的形成还要求实践具有一致性和连贯性。根据国际法院在“北海大陆架”案中确定的断定一项习惯国际法是否存在的方法,判断雇佣军犯罪化习惯目际法的存在的途径应从国家实践与法律确信两个方面寻找证据。由于实践和法律确信难以严格区分,密集的实践足以证明法律确信的存在。因而本文将就国际社会2024雇佣军问题的实践予以阐述,并发现雇佣军犯罪化习惯国际法的法律确信。
(一)国家实践
对于形成一项习惯国际法的国家实践应包括国家的实际行动与国家言辞。实际行动包括,例如,在战场上的行为与武器的使用等,而言辞则包括:国家立法、国内判例法、外交抗议、官方法律顾问的意见、政府对于条约草案的意见、行政决定和规章、在国际法庭上的申诉、在国际论坛上的声明以及政府对国际组织通过之决议所持的立场等。
许多国家的立法规定,外国雇佣军参与武装冲突须依法加以处罚。越南刑法第344条规定,招募、训练或使用雇佣军反对越南友邦或反对民族解放运动的。判处10年至20年有期徒刑,或者无期徒刑;充当雇佣军的,判处5年至15年有期徒刑。e11998年生效的《南非外国军事援助法案》规定,禁止任何人在南非境内招募、使用或者训练、或者资助、参与雇佣军行动。澳大利亚1978年刑法规定,在澳大利亚招募雇佣军是犯罪行为,澳大利亚公诉处主任负责依据该规定起诉嫌疑人。奥地利刑法规定组建军事组织、建造武器库与威胁奥地利中立的行为应承担责任。法国正寻求将雇佣军活动纳入其刑法的管辖范围。希腊法律规定参加雇佣军违法。意大利刑法规定,禁止所有雇佣军活动,雇佣、利用、资助与训练雇佣军者应被判处4至14年有期徒刑。挪威法律规定,组建、参见和支持具有军事性质的私人组织是犯罪行为。葡萄牙刑法禁止葡萄牙人参加雇佣军活动。俄罗斯刑法第359条规定,招募、训练或资助雇佣军,与雇佣军参与武装冲突是犯罪行为。瑞士刑法禁止瑞士人加入旨在海外作战的部队。乌克兰刑法第63条规定,雇佣军活动是犯罪行为。最高可判处lo年有期徒刑。其他采取惩治雇佣军立法的国家还有阿塞拜疆、白俄罗斯、格鲁吉亚、哈萨克斯坦和塔吉克斯坦等国。
作为雇佣军活动的受害者,非洲国家开展了对雇佣军的审判,例如,1970年在几内亚首都科纳克里,1971年在苏丹,1976年在安哥拉与1981年在塞舌尔发生的对雇佣军的审判。1971年苏丹对罗尔夫·斯蒂纳的雇佣军行为进行审判。但由于苏丹刑法上没有雇佣军罪名而只以其他罪名对其判处刑罚。另外,尼加拉瓜对美国支持的反尼加拉瓜政府的非尼加拉瓜籍的人员进行了审判,但由于尼加拉瓜刑法没有雇佣军罪,而只以危害公共秩序与安全罪对其审判,但尼加拉瓜政府认为其是雇佣军。
1976年,安哥拉人民革命法庭对13名雇佣军进行审判。法庭对其指控的罪名是雇佣军罪。被告人被控违反了非洲统一组织的两项决议与四项联合国决议。被告还被控犯有危害和平罪,因其行为违反了纽伦堡国际军事法庭确立的规则。法庭判决这13名被告犯有雇佣军罪,九名被判有期徒刑,四名被判处死刑。法庭援引了联合国大会的决议与非洲统一组织的声明,以确定雇佣军是被各国确认的犯罪行为,应予以惩罚。法庭进一步认为,不仅雇佣军本身犯有罪行,而且,其国籍国、支持招募雇佣军的国家与向雇佣军支付金钱的国家都犯有罪行。此外,安哥拉政府还邀请国际专家组成雇佣军问题国际调查委员会,并做出建议,最终形成2024禁止使用雇佣军的公约草案,即《罗安达公约草案》。《罗安达公约草案》规定了“雇佣军罪”的定义,成为地区层次方面来处理雇佣军问题所做努力的第一个成果。同时,安哥拉法庭对雇佣军的审判具有标志性意义,法庭在界定雇佣军罪方面发挥了重要作用。
20世纪60、70年代,各国对于殖民主义国家利用雇佣军镇压非洲民族解放运动的行径进行了多次谴责。我国政府也多次发表声明,强烈谴责帝国主义利用雇佣军对非洲民族解放运动的镇压。1961年4月,在挫败“吉隆滩事件”阴谋后,古巴政府谴责美国利用雇佣军入侵古巴。
以上各国立法、司法实践与外交声明上表明了其对雇佣军所持立场。许多国家的刑法将雇佣军活动视为犯罪,应承担刑事责任。安哥拉法院以雇佣军罪对从事雇佣军活动的人员进行了判决,这成为国家在惩治雇佣军犯罪方面的重要司法实践。另外,虽然某些非洲国家的法庭对雇佣军的审判并没有以雇佣军罪给其定罪,但雇佣军活动毕竟受到了该国的刑事处罚,而受害国政府始终认为这些活动是雇佣军活动。而各国谴责雇佣军罪行的声明是国家意见的一种正式表达,可以作为2024雇佣军习惯法形成的证据。
(二)国际组织决议
联合国与非洲统一组织对雇佣军活动给予了持续地与严厉地谴责,联合国大会还通过多项决议宣布雇佣军为犯罪行为。
1960年第15届联大通过了题为“给予殖民地国家的独立宣言”的第1514号决议。宣言强调给予殖民地国家
的独立是实现民族自决的主要方式,特别指出:“使人民遭受外国的征服、统治和剥削的这一情况,否定了基本人权,违反了《联合国宪章》,并妨碍了增进世界的和平与合作。”该宣言第4段指出。任何形式的针对独立人民的武装行动与镇压措施应予停止,以使其能够和平与自由地行使其独立的权利,其国家领土的完整应受到尊重。
联合国安理会于1961年11月通过决议(s/5002)表达了安理会对刚果雇佣军活动的立场:设法使不在联合国司令部指挥下之所有外国军事及顾问人员,以及所有雇佣兵,撤离刚果;坚决反对加丹加省行政当局借外来资源之援助与外国雇佣人员之帮助的分立活动:授权安理会秘书长采取行动,将不在联合国司令部指挥下之雇佣兵予以逮捕。
1967年,安理会通过决议,谴责坚持允许或容忍招募雇佣军以推翻联合国会员国政府的国家,该决议要求“各国政府确保他们的领土与其控制的领土以及其国民不被用来策划颠覆行动,也不被用来招募、训练旨在推翻刚果民主共和国的雇佣军,并不让其过境。”
联合国大会1968年12月通过题为“准许殖民地国家及民族独立宣言之实施”的第2465号决议,该决议指出,以雇佣兵镇压民族解放及独立运动乃系应予惩罚之罪行,各该雇佣兵被宣告为不受法律保护之罪犯,并促请所有各国政府制订法律,宣告在其领土内征募、拨款资助及训练雇佣兵乃是一种刑事罪行,并禁止其公民为雇佣兵。
1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》规定,“每一国皆有义务避免组织或鼓动组织非正规军或武装团体,包括雇佣兵在内,侵入他国领土。”
1973年12月联合国大会通过题为“对殖民地统治和外国统治以及种族主义政权进行斗争的战斗人员的法律地位的基本原则”的第3103号决议,该决议重申大会第2548号决议和2708号决议曾宣告利用雇佣并镇压各殖民地领土内的民族解放运动构成一项犯罪行为。雇佣兵应作为罪犯惩处。
1974年12月联合国大会通过了2024侵略定义的决议,该决议附件《侵略定义》第3条第7项规定,一个国家以其名义派遣武装小队、武装团体、非正规军或雇佣兵,对另一个国家进行武力行为,若其严重性相当于该条所列其他各项行为,那么该国就构成侵略行为。
对于外国政府利用雇佣军入侵非洲各国的事件,非洲统一组织也多次发表声明与做出决议对其予以强烈谴责。例如,葡萄牙雇佣军入侵几内亚后,非洲统一组织做出决议谴责葡萄牙殖民主义者武装入侵的罪行。非洲统一组织首脑会议还通过并实施了《2024在非洲消除雇佣军活动的决议》。
进入21世纪,联合国大会分别于2005年3月通过59/178号决议,2007年2月通过61/151号决议与2009年2月通过63/164号文件,持续表达了其对雇佣军问题的关注。对私营军事公司涉及雇佣军活动,联合国大会表现出高度关注。其决议暗示私营军事公司从事了招募、训练、雇佣或资助雇佣军的活动,它们的行为破坏了立宪政府的稳定,并对人民行使自决权利造成了影响。大会又进一步指出雇佣军活动正以新的形式、面貌和模式出现,指出私营军事公司正在以公司的合法形式从事雇佣军活动。
联合国大会与安理会做出的相关决议以及非洲统一组织的声明与决议,均反映了各国与国际社会对雇佣军活动的反对。尤其是联合国大会对于雇佣军问题连续不断地做出谴责决议,将雇佣军视为犯罪,形成了对这个问题的一致性与连贯性做法。而联大决议的通过是以参加投票的会员国多数同意为条件的,而有些决议,例如《国际法原则宣言》则是以协商一致的方式通过的,这表明,联合国多数会员国赞同大会的立场。非洲统一组织通过的2024决议与发表的声明虽然只是区域组织的立场,但它有助于雇佣军犯罪化习惯国际法的形成。
(三)国际条约
1949年日内瓦公约和1977年《第一附加议定书》对雇佣军做出规定。根据《第一附加议定书》第47条第1款规定,被确定为雇佣兵的人不应享有作为战斗员或成为战俘的权利。根据第47条第2款的规定,个人要符合雇佣兵定义。则必须具备六个条件。
联合国于1989年12月通过《反对招募、使用、资助和训练雇佣兵国际公约》,该公约第2条与第3条规定,任何人招募、使用、资助或训练符合该公约定义的雇佣军,构成犯罪行为;符合雇佣军定义,无论直接参与敌对行动或共谋的暴力行为,构成犯罪。各缔约国根据公约承担如下义务,不招募、使用、资助或训练雇佣军,并应按照公约的规定禁止这种活动:不应为反对各国人民合法行使其为国际法承认的不可剥夺的自决权利而招募、使用、资助或训练雇佣军,并应依照国际法采取适当措施,防止为此目的招募、使用、资助或训练雇佣军;应根据罪行的严重性质,对本公约所列罪行规定处以适当刑罚。目前,有40个国家签署该公约,其中30个国家批准了该公约,联合国雇佣军工作组呼吁其他国家尽快加入该公约。
非洲统一组织于1977年7月通过的《消除非洲雇佣兵制度公约》,该公约第1条规定了个人、团体或协会、国家代表乃至国家本身涉及雇佣军活动的刑事责任。只要这些主体怀有利用武装暴力反对民族自决进程、另一国家的稳定或领土完整目的,并犯有下列任一行为即构成犯罪,例如,掩蔽、组织、资助、帮助、装备、训练、鼓励、支持或者以任何形式利用雇佣军力量;征募、招收或试图招收上述力量。非洲统一组织53个成员国中有27个批准了该条约。
1977年第一附加议定书没有规定雇佣军非法,只规定了符合雇佣军定义的人不享受战俘待遇,雇佣军只受到该议定书第75条的保护。国际人道法的根本宗旨是人道保护,但对武装冲突中的雇佣军这类人剥夺其作为战俘的权利,足见国际人道法对雇佣军是持排斥态度的。而联合国与非洲统一组织2024雇佣军的公约,均将雇佣军视为犯罪行为。这两个2024雇佣军问题可以作为国家在雇佣军问题上所持立场的证据,也可以推论出国家2024该问题的主观因素。另外,国际法院在查明一项被认为是国际习惯法规则的内容时,可以考虑多边公约,这些多边公约“在记录和界定所产生的规则中或者在发展这些规则中,可能有重要的作用。”而规定雇佣军犯罪化的多边公约对此类习惯国际法的形成起着重要作用。
(四)尼加拉瓜诉美国案中涉及到雇佣军问题
该案不涉及对雇佣军个人的直接起诉,而是2024尼加拉瓜起诉美国利用雇佣军图谋推翻尼加拉瓜政府的行为。1986年,国际法院对2024在尼加拉瓜境内与反对尼加拉瓜的军事与准军事行为一案做出判决。2024雇佣军问题,尼加拉瓜指控,美国允许、建立与组织了雇佣军部队,即反叛组织的部队,而这些部队参与了危害尼加拉瓜政府的行为。尼加拉瓜政府认为,这些反叛组织的行为等同于美国政府的行为。2024使用武力问题,法院判决由于美国通过代表其行事的个人与官员直接攻击了尼加拉瓜,美国违反了禁止使用武力的国际法规则。虽然,法院在判决中没有直接涉及雇佣军问题,但是,法院判决书第三节写道,美国政府
由于训练、武装、资助与支援叛军,鼓励、支持与协助其在尼加拉瓜境内进行反对尼加拉瓜政府的军事与准军事行动而违反了其依据习惯国际法应承担的不干涉他国内政的义务。此外,美国政府的行为还为违反了禁止使用武力原则和国家主权原则。国际法院的判决表明国家在使用组织、支持与训练私人武装以干涉、颠覆他国政府的行为,是对国际法基本原则的严重违反,应承担国际责任,这也暗示了私人武装对他国的干涉与颠覆的雇佣军活动是非法行为。
自19世纪以来,随着西方国家用公民军制度取代雇佣军制度,雇佣军逐渐遭到国际社会的反对。1907年制定的海牙第5公约禁止在中立国招募包括雇佣军在内的军队与武装团体。二战结束以后,由于雇佣军活动给国际和平与安全构成威胁,严重违反了国际法基本原则,故联合国大会与安理会分别通过多个决议对雇佣军活动予以谴责。认为雇佣军与雇佣军活动是犯罪行为。加之两个雇佣军公约的通过与生效,这进一步表明国际社会承认雇佣军与雇佣军活动是犯罪行为。非洲国家对雇佣军进行了审判,判处严厉的刑罚,而且,国际法院在尼加拉瓜诉美国一案中,也间接表现出国际法院对雇佣军活动构成非法行为的态度。另外,许多国家制定了规定雇佣军犯罪的刑事法律。当然,在雇佣军问题上,一些国家也存在着相反的实践,如利用雇佣军镇压民族解放运动的殖民主义国家,以及一些非洲国家也利用雇佣军从事非法活动。但是,这种对于雇佣军犯罪化习惯国际法的背离只是少数,并不证明这一习惯法不存在。国际法院在北海大陆架一案中指出。国家实践的一致性并非绝对的,可能存在不遵守某一规则的实例并不必然意味着该习惯规则就不存在。此种情况下,背离行为会被认为是对国际法的违反,反而证明了习惯规则的存在。国际社会对于国家利用雇佣军从事破坏、暗杀与颠覆他国政权的行为从来都表示谴责,认为其违反了国际法基本原则,是犯罪行为。这从反面证明了雇佣军习惯国际法的存在。
二、雇佣军犯罪化习惯国际法之适用于私营军事公司
进入21世纪,联合国大会通过了与私营军事公司问题相关的决议,表达了其对私营军事公司问题的关注。在这些决议中,大会要求各国高度警惕与防止提供国际军事咨询和安全服务的私营公司招募、训练、雇用或资助雇佣军,明文禁止这类公司干预武装冲突或破坏立宪政府稳定的行动。在大会第59/178号决议中,大会请特别报告员特别注意在国际市场上提供军事援助、咨询和安保服务的私营公司的活动对人民行使自决权利造成的影响。在利用雇佣军作为手段阻挠人民行使自决权利问题特别报告员经由国际人权理事会改为利用雇佣军作为手段阻挠人民行使自决权利问题工作组后,大会在第61/151号决议中对工作组提出了类似的要求。
大会在63/164号文件中表示,鼓励进口由私营公司提供的军事援助、咨询和安保服务的各国建立国家监管机制,对这些公司进行登记并发放许可证,以确保进口这些私营公司的服务在接收国不妨碍人权的享受,不侵犯人权;对一些国家通过了限制招募、集结、资助、训练和转运雇佣军的国家立法表示赞成;并谴责不追究雇佣军活动行为人罪责以及不追究使用、招募、资助和训练雇佣军的责任人罪责的任何形式的做法,并敦促所有国家依照国际法规定的义务,将这些人一律绳之以法。
联合国大会决议表达了大会对私营军事公司涉及雇佣军活动的关注,认为它们的雇佣军行为破坏了立宪政府的稳定,并对人民行使自决权利造成了影响。但是。大会要求各国保持警惕,防止私营军事公司招募、训练、雇用或资助雇佣军。大会又进一步指出雇佣军活动正以新的形式、面貌和模式出现,此处是指私营军事公司正在以公司的合法形式从事雇佣军活动。从大会决议以及相关条约看,雇佣军的构成应符合两个条件,一是雇佣军应是私人武装组织,二是该组织实施的军事活动意在干涉、推翻与颠覆一国的政府,对国际和平与安全造成危害,妨碍民族自决权的行使等。那么参与了此类活动的私营军事公司理应属于雇佣军的范畴。因此,私营军事公司从事雇佣军活动也应被视为犯罪行为。
三、雇佣军犯罪化习惯国际法局限性
其一,由于雇佣军犯罪化习惯国际法具有不成文性质,因而在确定雇佣军概念与雇佣军活动问题上存在模糊性。国家依据该习惯法承担的义务也不明确。因而影响了它的法律效力。因此,雇佣军犯罪化习惯国际法还不能形成施加于各国在限制雇佣军活动上的强有力的义务,国家通常不会因雇佣军活动而承担国际责任,受到实质的惩罚。加之,国际刑事法院对“雇佣军活动犯罪”不具有管辖权,国际社会还没形成针对雇佣军犯罪的国际刑事机制以追究参与雇佣军活动或成为雇佣军个人的刑事责任。规制雇佣军的国际法规则还处于“弱”的态势,其作用有限。