中国立宪主义 起点 对清末君主立宪主义 １个省察_宪法论文十篇

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中国立宪主义 起点 对清末君主立宪主义 １个省察_宪xx文 第一篇

清末的君主立宪运动，虽然被辛亥革命所切断，但它既是中国君主立宪主义的终点，也是中国整个立宪主义的起点。这场运动，其实可出“自上而下的立宪运动”和“自下而上的立宪运动”两条线索，其背后所依据的是两种颇不相同的立宪理论，但在民族危亡的严峻情势之下，在文化的传统语境之中，二者之间却有着一种共同的逻辑，而这其实又在迄今为止我国立宪主义的全部展开过程中，投下了深长的暗影。

[关键词] 清末君主立宪运动、自上而下、自下而上、立宪主义、国家优位

一、引言：历史的叙说以及叙说的立场

治史的人多认为，从战争到甲午之役，我国作为东方最大的一个后进国家，在西方文明的冲击之下遭遇全面的危机，从而首先兴起了以“中体西用论”为指导思想的洋务运动。这一运动企图通过学习西方的器械技术，实现强国之梦。然而甲午战争的惨败，无情地惊醒了这场运动的梦幻，当时的菁英阶层转而认识到：要让国家富强，不仅要学习西方的器械之理，更要学习西方的制度。[2] 在这种情势之下，的话语符号自然也发生嬗变：引入机械、技术就被视为“末”，而引入西方的根本原理则被视为“本”。在维新派的极力劝说下，1898年6月11日，清光绪皇帝毅然下诏“明定国是”， 仿效当时日本的君主立宪制，展开了把清王朝从上至下改编成君主立宪国家的变法运动，开始了中国近代史上著名的百日维新运动。[3] 但这个变法运动不久就失败了，当时保守派的西太后发动的军事将其扼杀于摇篮之中，实质上并没有实行正式的立宪。wwW.meiword.CoM中国人开始接触立宪主义，并关心----法，正如梁启超的论文《立----法议》（1901年）的发表所显示的那样，是从康有为、梁启超等人亡命日本之后才开始的。[4]

上述这种对历史的重述，似乎已经陷入了“西洋的冲击——中国的回应”（westert impact-chinese response）那种近代中国研究的传统模式之中。这种模式，曾被美国的中国史学者柯恩（paul a.cohen）批判为忽视了近代中国自身内在的变革冲动。[5]

笔者虽然不否认近代中国在、法律的层面上深受西方的影响，但在一定程度上认同柯恩方法批评的意义。从这一立场出发，我们的确可以追究这样的一些问题：中国在接受“立宪主义”这一纯粹属于西方的理念和制度的最初过程——清末立宪运动的过程中，其本身已经形成了何种内在的变革力量？这些力量之间存在何种的张力关系？这种关系的动态结构又是否导致以及如何导致西方式的立宪主义理论在我国的变容？也就是说，我国立宪主义是否在它的起点上就走上一种“歧路”？如此众多且重大的问题，注定是无法在一篇短文中得到全面解决的。本文只能姑且带着上述的问题意识，通过有限的追寻，初步接近上述问题的核心。

应该承认，在义和团运动失败之后，由列强入侵所造成的民族危机以及这种民族危机的意识愈发深重，以打倒清王朝，要求中国再生为近代立宪国家作为革命动机的武装斗争不断发生，开明的地主和资产阶级中，要求立宪改革的呼声高涨。在这其间，亲手戊戌维新的清王朝的上层统治者，就不得不发布上谕，提出“新政”，恢复“戊戌维新”的一系列变法政策。并在1905年和1907年中，清王朝两次派大臣去日本和欧洲考察各国的。其间，清王朝于1906年，颁布“预备立宪”的诏书，同时为了实施立宪，还开始改革官制，设立研究会和法政学堂，改组编查馆，到了1907年8月，钦令准备设立一级的“资政院”作为将来“国会的基础”，地方上各省的“咨议局”为地方议会做准备。在多方的呼吁以及革命气运的压力下，清王朝于1908年8月27日公布《钦定----法大纲》，1911年11月3日，颁布《----法重大信条十九条》（简称“十九信条”），作为“延命之策”，着手开始实行君主立宪。

这些都是我们耳熟能详的历史事实，但如果将以上清王朝的立宪活动理解为“自上而下的立宪运动”的话，我们还不能忽视还存在另一方面的、“自下而上的立宪运动”的线索。这主要表现为，以开明地主和资本家为代表的“立宪派”曾最初呼吁立宪改革，并呼应清王朝的“预备立宪”而组织相应的立宪团体，进行了三次“速开国会请愿运动”，有力地推动了清末立宪运动的进程。特别是1909年11月，各省成立咨议局，大量的开明地主和资本家进出该局，不仅成为立宪派强固的地盘，而且由此形成了此后我国立宪主义最初的社会基盘。如果这样看的话，二十世纪初我国的立宪运动，其实可谓是由“自上而下的运动”和“自下而上的运动”这两股力量彼此协同、交错进行，为此也得以在比“戊戌维新”更广泛的社会基础上展开的一场运动。

中国清末君主立宪运动的结局，虽然被1911年的辛亥革命所切断，但它既是中国君主立宪主义的终点，也是中国整个立宪主义的真正起点。下文就力图沿着“自上而下的立宪运动”和“自下而上立宪运动”这两条线索，着重探讨其不同的立宪主义构想。

二、“自上而下的立宪运动”中的立宪主义

（一）海外考察与君主立宪主义思想的形成

以“自上而下”作为推动立宪进路的清王朝统治者阶层，尽管之前断然地排斥伴随着“西方的冲击”而进入中国的思想，但当立宪运动开始之初，也不得不两次派遣大臣巡游日本、欧洲等国，考察它们的实况并学习立宪理论。通过这样的渠道，他们将海外考察所得与其自身原有的利益和意志结合在一起，形成了传统绝对主义色彩极为浓厚的君主立宪主义的。其中具有代表性的，可见诸分别被派遣去海外考察的载泽和达寿这两人所写的归朝奏折。

正像史家所熟知，载泽第一次被派遣去海外考察时，是清王朝的贵族大臣。他会见了日本的伊藤博文首相，从伊藤那里听取了2024日本明治维新和帝国----法的介绍，并得到了很多的“教示”，诸如：贵国是君主国，必集中于君主一人之手，断不可旁落于臣民；臣民的自由权由法律规定，是所给予的，而非按照的意志的自由，云云。[6] 返朝之后，载泽以日本明治----法为例，阐明了君主立宪的意义在于“尊崇国体，强化君权”，并进一步指出立宪的三大利点，即皇位永定、减少外患、灭绝革命。其中，载泽力陈立宪的君主神圣不可侵犯，因为行政上的责任乃由大臣负责，根据议会的弹劾，还可引咎辞职并成立新的内阁，这恰似中国传统王朝中“相位旦夕可移，君位万世不变”的运作原理。[7] 载泽的这种立宪观尽管颇为粗陋，但由于其本人在上的独特身份以及成功的话语转换技术而具有强大的说服力，在当时清王朝的统治阶层中产生了很大影响。

真正更加体系化的也更加深刻的君主立宪主义正统理论，是形成于第二次海外派遣考察之时。当时被派到日本的学部右侍郎达寿，对此作出贡献。2024其人其说，我国法史学界长期没有详加考究。其实，达寿从1907年9月到1908年7月一直滞留在日本，在伊东巳代治的帮助下，得到了穗積八束、有贺长雄、太田峰三郎等著名学者的指导，回国后归纳整理了比较----法、日本----法史、议院法、涉及司法、行政、财政等六个方面的材料，凡五编十五册，[8] 不仅对清末的君主立宪，而且对此后中国的立宪理论都产生了重要影响。

在达寿回国复命的上奏文书中，[9] 体现了他以下两个主张。

其一是国体论。他首先基于当时的日本国权主义----法学家穗積八束所创立的所谓“国体和政体”的区分理论，指出：“国体”指的是国家统治权，因根植于历史之中而不发生轻变，但存在君主国体和国体两种类别；而政体则可随着时势的变化而变化，其中亦有立宪和专制的区别。达寿以日本的情况为例，论述政体的转换和国体没2024系，即采行立宪的政体可以照样维持君主国体。他还介绍了从欧美----法的发端到日本----法的成立这一段历史，指出建立立宪制度乃是世界历史发展的趋势，当今是国际竞争时代，也是的时代，所谓立宪，无非是赋予国民纳税、服兵役的义务，同时也并赋予其参，这可以养成国民在、经济、文化各方面中的国家思想和国际竞争力，并成为的推动力。达寿甚至介绍了孟德斯鸠的三权分立理论，指出立宪制是根据孟德斯鸠的三权分立理论所建立的基于“间接方式”的制度，日本虽然也是三权分立，但元首通过总揽大权，皇室超然于国家之上，因此采行立宪，清王朝就同样可安固，“国体”自然可得维持。

其二是钦定宪。达寿在日本学者的指导下已经学得：----法的形式可分为钦定、协约和民定三种，相应于这三种，国家的统治形态也依次分为大权、议会和分权。他指出日本是大权，即君主位于权力的中心，行政、立法、司法三个机关分立，由君主进行统一。达寿从前述的国体维持论出发，论证了日本的钦定----法在2024君主、臣民、、议会、军队五个方面上的优点。（1）2024君方面：与欧洲各国皇帝相比，只有日本的拥有由----法明确记载的十二项大权，中国应该加以参考；（2）2024臣民的权利方面：在日本，臣民的自由权利限定在法律的框架之内，加之行政处分的强制权和下达令的非常大权也都得到----法上的承认，为此臣民的所谓自由权利大多只是----法上的装饰，或曰不过是安慰臣民期待的装饰品而已；（3）2024方面：表面上国务大臣的权限很大，但立宪君主制的微妙就在这里：君主神圣不可侵犯乃是----法的原则，国务大臣不是对议会负责，因为保有对其任免权，因此国务大臣实际上只是对负责。当然，为了防止专制的弊端，对于违反----法的行政命令，大臣拥有拒绝副署的权限，而没有大臣副署的行政命令则是无效的，这实际上类似于中国自古以来的封驳制或中书省的制度；（4）2024议会方面：君主国体下的大权国家，与政体下的议会国家，其各自的议会制度是有所不同的，根据日本的----法，国会除了行使“协赞立法权”和预算议决权以外，什么权力也没有。在这一点上，明治----法的确可被称为是“纯粹的钦定----法”；（5）2024军队方面：军队的统帅权和国务大臣的行之间的调整是立宪国家的难题，但2024这一点，日本的明治----法居然规定军队的统帅权属于，这是“世界上无比之善例”，也是日本强大的原因之所在。

从达寿上述的立宪论中可以看出，其出发点主要在于延长和强化已经濒临危机的清王朝的绝对支配权这一意图和利益之中。但与载泽的“卑见”相比，达寿在理论层面有所精进，技术层面上也更加具体，为此就成为当时清王朝统治阶层的立宪论的完成版。达寿回国后不久的1908年的九月，清王朝就制定并公布了“钦定----法大纲”，而从该大纲的内容来看，达寿对明治----法所进行解读和说明的立宪理论对当时“自上而下的立宪运动”产生了重要的作用。不仅如此，如前所述，达寿的立宪论对之后中国的----法理论、理论都产生了一定的影响。[10]

（二）“钦定----法大纲”、“十九信条”及其背后的君主立宪主义

1908年诞生的“钦定----法大纲”受到了日本近代君主立宪主义很大的影响。

在“君上大权”的部分，除了“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴”和“君上神圣尊严，不可侵犯”两条款外，其余十二条明确记载了君主的“大权”，包括君主总揽立法、行政、司法三权，还有统帅权，权和皇室自律权等。

这里的君权实质上已经不是中国传统意义上封建的君权了。根据benjamin i.schwarts的观点，在传统的中国，文化的根基中存在某种“普遍的、包含一切的社会秩序的概念”。这种秩序即是“一种以建立在宇宙论基础之上的普遍王权概念为中心的秩序。”[11] 但君权一旦实定化，即被----法列举并明确加以记载，君主的神圣不可侵犯性必然减缩。根据中国的学者沈才彬的研究，在中国的封建社会中，作为正统的、支配的儒教学说中的“天子思想”包括两个方面的内容：一方面是“君权神（天）授”，作为天子的皇帝是奉“天”之“命”，代替“天”来治理民众，从而拥有绝对的权威的；另一方面则是“有德为君”，要求施行“德治”，失去了“德”的情况下，就承认“异姓革命”。而这两方面是互相关联的。[12] 联系到清王朝，历经数度“领土割让”、“丧失国威失坠”之后，其统治已然被认为失去了“德”性，支持君权神圣不可侵犯的这个正统性的基础基本上崩溃了，再加上违反了自古以来的“刑不可知则威不可测”的原理，君权不得不进行法律上的明确记载，这就实际上意味着君权乃由“神授”转化为“人授”。[13]“钦定----法大纲”公布后，就兴起了三次以制约君权为目的的，要求迅速召开国会和设立责任内阁的全国性的“速开国会请愿运动”，并且在1911年末爆发武昌起义，其后清王朝立刻颁布了“----法重大信条十九条”，进一步承诺将亲自大幅度地限制君权。这些都证实了君主神圣不可侵犯是可以受到质疑，并且实际上也受到质疑了的。

在臣民的权利和义务部分中，“钦定----法大纲”规定在法律、命令的规定下，“臣民”可以就任文武官员和议员，具有言论、著作、出版、、结社的自由，不受非法的逮捕、监禁、处罚，可以向提起诉讼，受专门的审判，财产以及住所不受侵犯，以及必须纳税、服兵役、遵守法律。一如达寿所言，与“大日本帝国----法”相比较，这些权利自然只是君主立宪主义的“装饰品”，而且“臣民”的权利比起作为范本的明治----法的范围还要小得多。大纲将“遵守法律”作为臣民的义务加以了规定。这是“法律”只是为政者治理民众的“器具”这一中国传统法治文化的构想在“钦定----法大纲”中的表现，对后世的中国影响至深。整部“钦定----法大纲”与“大日本帝国----法”（即明治----法）相比，[14] 具有更加浓厚的外见性的立宪主义性质。

但与“钦定----法大纲”不同，1911年11月3日陷入窘境的清王朝所公布的“----法重大信条十九条”，则在内容和效力上有了很大的变化。

第一，???? 虽然也指出了“大清帝国的皇统万世不易”（第一条）、“皇帝是神圣不可侵犯的”（第二条），但明确记载了“皇帝的权力由----法规定进行限制”（第三条），大幅度地缩小了皇帝的权限，同时扩大了国会的权限，将立法权、----法的起草议决权（第五条）以及----法修正的提案权（第六条）委任给了国会，皇帝只是进行公布（第五条），还有国会拥有了财政预算案的议决权（第十四条），皇室经费的决定也由国会来议决（第十五条），在行上，还规定了官制“以法律定之”（第十三条），上议院议员“由国民于法定特别资格中公选之”（第七条），“总理大臣由国会公选，皇帝任命之；其他国务大臣由总理大臣推举，皇帝任命之；皇族不得为总理大臣，其他国务大臣并各省行政长官”（第八条），并且规定“国际条约，非经国会议决，不得缔结”，国会闭会期间，进行宣战或媾和的，“必须由追认之”（第十二条）。更有进者，该文件第十一条规定“不得以命令代替法律”，第十四条规定“预算案所无者，不得为非常财政之处分”，对以皇帝为中心的行政体制进行了很大的限制。在统帅权方面，规定了“皇帝直接统帅海陆军，但对内使用时，须依国会议决之特别条件”（第十条），而在司法权方面，第十七条规定“国务裁判机关由两院组织之”。其他还有明确记载了，皇位的继承顺序由----法来规定（第四条），皇室大典不得与----法相抵触(第十六条)。

第二，???? 从第九条“总理大臣受国会之弹劾时，非解散国会即内阁总理辞职，但一次内阁不得为两次国会之解散” 的规定和上述第八条等的条文来看，“十九信条”规定的体制近似于议会内阁制。尽管“皇帝的权力”仍然继续存在，但通过国会对其进行有力的制约，并在国会的基础上成立内阁和“国务裁判机关”，这种体制显然具有一定程度的国会优位的特征。

就像我们所理解的以上两个特征，在“十九信条”中，皇帝的权限被大幅度地缩小，即使继续存在，也处于不得不被“弱化”的立场，类似于梁启超所期待的“虚君”。绝对主义的色彩比之前的“钦定----法大纲”淡了，甚至比“大日本帝国----法”还要淡得多，特别是从责任内阁的导入和“国会优位”的性质来看，“十九信条”意味着二十世纪开始萌发的中国立宪主义，已经从当初日本君主立宪主义的舞伴的身份中摆脱出来，而接近于英国的君主立宪主义。

与只是作为一种单纯的许诺的“钦定----法大纲”不同，“十九信条”有了某种法的效力，具有了所谓的临时----法的性质，但其并没有涉及国民的权利，这是很大的欠缺。当然，对于当时面临崩溃边缘的清王朝来说，其要对付的不是一个个普通的国民，而是事关清王朝的存亡命运的孙中山等人的革命势力以及朝野上下立宪派的势力，这样的“国民自由权利的空白”结构也就可以理解了。而这种“国民自由权利的空白”结构，也正象咒语一样对应了不久后梁启超在其“新民论”中所提出的“造出国民”的问题意识。

三、“自下而上的立宪运动”中的立宪主义

（一）???? 从立宪团体之成立到国会请愿热潮

二十世纪初，中国民间各类立宪团体的成立一般认为是建立在民族资本主义发展和中国新旧知识分子的壮大这两个基础上的。1905年至1908年是中国民族资本发展的一个高峰，他们的成长和觉醒为立宪派的壮大和立宪团体的建立创造了物质条件，奠定了阶级基础。而接受了西方资本主义科学文化知识，具有近代思想意识的中国近代知识分子群体，则构成了立宪派的思想和组织基础。[15]

当时在上海、广州、日本东京等各地相继成立的上海研究会、预备立宪公会、吉林自治会、公会、帝国会、政闻社等各类立宪团体，以促进立宪为目标，通过团体的形式来形成有价值的社会，承担对国民进行教育的责任，培养国民的参政能力，2024国民对立宪的态度，以国民的运动监督，召开国会，实行，“自上而下”地推动立宪的实现。例如以杨度为首的立宪派曾发表意见书，奋起要求召开国会，督促清王朝筹备立宪的进度，各地立宪团体纷纷以络绎不绝的上书进行请愿，从而在一定程度上迫使清“钦定----法大纲”和“逐年筹备事宜清单”。其后各地展开选举，设立咨议局，立宪派人物纷纷投入到各省咨议局的选举中。在各省咨议局的筹办下，城镇乡开始地方自治的改革。[16] 同时，以咨议局为中心，由立宪派领导，全国掀起了国会请愿的热潮，先后四次，长达一年之久，尽管其运动的方式在主观上留有对清王朝统治者的幻想，在客观上受制于当时的体制和社会结构，但作为结果在一定程度上普及了思想，对为政者产生了压力，同时促进了各地方代表和立宪团体在上的成熟。

由此可见，在清王朝统治者派遣大臣海外考察、改革官制、颁布----法性文件的同时，民间团体、地方代表展开各种立宪活动，自上而下地推动了清末立宪的进程，两者互相作用，共同汇成当时中国君主立宪主义运动的潮流。

（二）梁启超的立宪主义理论

在理论上，除了前述的“自上而下”立宪运动中的立宪理论上的准备之外，同时也出现了促进“自下而上的运动”的立宪理论。其中具有代表性的，首推当时亡命日本，研习立宪理论，并通过一系列活动呼吁国内进行立宪运动的梁启超的立宪主义思想。

面对十九世纪末二十世纪初中国的民族危机，梁启超所提出的“新民说”等思想，实际上乃是将国家的形成作为当时中国的基本历史课题。因此，他首先创造出作为新的主体的国民（“新民”）这一概念，提倡以此为承当者支撑起立宪体制，组织国家。梁启超的这一理论，是从以下两个根本理论的推演而来的。

其一，是以国家有机体说和国家法人说为基础的国家论。概括的说，就是“国家是一个具有人格的统治权主体”，由各个机关进行意思表达和行为，从而构成行使统治权的有机的整体。这个国家有机体在于“君主、大统领、国务大臣、一切的行政，司法大小官僚、国会、进行选举的公民都是国家的机关。”[17] 这里的国家论，特别是作为理论根据的国家法人说，吸收了当时日本的美浓部达吉博士的国家法人说。[18]

其二，是基于以上的国家论的君主立宪论。[19] 在这一方面，梁启超的想法和美浓部达吉博士所主张的“国体概念反对说”则有所不同，他和达寿一样对国体和政体进行了区别，但他认为“国体的区别以最高机关的所在为基准”[20] ，而这又不是美浓部达吉博士所反对的那个国体的概念。梁启超认为：立宪和专制的不同不在于国体是君主还是，而在于对国家权力行使的限制的有无，[21] 并且在与当时主张共和制的革命派论争时，极力主张：共和制和君主制的不同，不在于国家是君主拥有还是国民拥有这个问题，而在于国家的“最高机关”在哪里这个问题。他认为君主立宪制当然是“最高机关”属于君主。梁启超提出了有名的“三世说”，[22] 他主张在民智未开的情况下，作为国家的“最高机关” 君主有必要象日本那样“总揽”三权，但同时又应是接受限制的“虚器”。为了对君主的“虚器”化进行制度上的保障，他提倡应该导入实行大臣副署制那样的责任内阁制。他一方面认为责任内阁制对国民选举产生的国会负责，即是对国民负责，[23] 另一方面，又把议会构想成可以代表将“国民全体的意志”作为“国家意志”加以代表的、从而可以拥有立法权的机关，认为它才是君主立宪制的根本。一些日本学者认为，梁启超的君主立宪论，特别是他的那种由民权来制约君权的思想，可以说有点类似于理念化的英国君主立宪。[24]

在论上，梁启超最初以西方近代的自然法思想为根据，认为法反映的是“的公意”，从而推导出立法权属于国民的结论，但是其后则对自然法思想进行了猛烈的批判。他将西方近代的权利概念与中国儒教古典的民本主义理念相结合来进行理解，这在某种意义上是有道理的，但其结果是并没能完全正确地理解了西方近代的。2024这一点，现代美国的----法学者j.nathan曾这样指出：中国古代的“民本思想把视为一种资源，认为虐待他们最少时，他们就生产得最多，因此‘民本’并不意味着‘民权’、。但是，让古典的内容符合新的要求本身，是中国思想的长久传统，透过民本思想的多棱镜西方的主义，十九世纪的中国思想家想说服自己，个人的权利的确可以作为增进国力的手段。” 他甚至指出，“梁和他同时代的很多人不认为权利是由市民用来保护自身的，而认同权利作为可对国家做出贡献的那种价值。”[25] 如果nathan的指摘是正确的话，那梁启超等人的确没有达到康德在近代德国立宪主义的酝酿期所认识到的“人是目的本身”那样的境界。

梁启超立宪思想的精要之处是同时内含了“限制君权”和“国民创出”两个方面。概括来说，他提倡立宪，但首先要直面担当立宪的“民”处于“民智未开”的状态，因此他认为在实现真正的立宪的“民政世”阶段到来之前，只能实行“君民共主”的立宪君主制。[26] 而为了制约传统的绝对君权，他构想确立责任内阁制，并将代表“全国各方面的势力”、的议会这一机关放在非常重要的位置。但是，既然议会是作为代表的一种“意志机关”，其最终就必须有待于摆脱“民智未开”的状态，有待于能够参加“普通选举”的“国民”的存在。在此，梁启超面临当时他所认识到的中国国民的“民智”状况，陷入了苦闷当中。而为了从“专制君主”和“未成熟的国民”的进退两难中摆脱出来，他提倡“新民说”，即改造具有“奴隶根性”的中国人的国民性，通过教育国民创造出“新民”，[27] 同时主张在这种改造实现之前，实行不是通过革命的立宪共和制，而是作为“过渡时代”的一种“开明专制”的君主立宪制。[28]

四、结语:起点的偏向

那二十世纪的迫近，曾使得数千年悠然自得的中国，在不断深化的“西方的冲击”之下，从制定“钦定----法大纲”开始，经历了苦闷的、坚苦卓绝的立宪主义历史。我们若将梁启超的《立----法议”》1901年）一文的发表作为一个划时代的标志，那么中国的二十世纪，实际上可称之为“立----法的世纪”。

但追溯这一历史的出发点，可以发现，在二十世纪初的君主立宪主义运动中，由清王朝所推动的“自上而下”的君主立宪运动，其目的充其量是在通过推行外见性的立宪主义来吸收民众的能量，以壮大国家的实力，从而保持将国家人格化的皇帝的权力。而在“自下而上”的君主立宪运动中，作为精神指导者的梁启超等人，也在将民众视为国家资源的中国传统的“民本主义”之下，提倡君主立宪，即使同样在另一种性质的“自下而上的立宪运动”中主张共和立宪主义的革命派指导者孙中山等人，也基于中国民众是“一盘散沙”的认识，而力图将中国塑造成集权的近代立宪国家。[29] 这样看来，柯恩（paul a.cohen）努力寻找近代中国自身变革冲动的做法虽然可贵，而且并没有完全错误，但与其说当时中国已经预先存在了这种变革的力量，倒不如说正力图塑造出这种力量。这似乎仍然属于一个相对安逸的“老大国”面临西洋冲击的宿命。

在这种宿命和回应的结构下，二十世纪初中国立宪主义的各种运动，就不可能产生出个人与国家相互对峙的思想，而且更有甚者，与重视国民个人的权利相比，自然更倾向于重视“国家”，即显然是向“国家优位”的倾斜。传统的中国在数千年的“大一统”的支配构造下，一方面存在着不断积累的公的文化，国家第一位的指向性原本就已然极强，另一方面则又在大众的文化中，存在着一种“传统的不信任和反权力性”的倾向，这种公的文化和大众的文化的紧张关系，形成了“集权的国家”和“未组织的社会”之间的对峙状态，这种对峙状态在全面的民族危机之下，被二十世纪初的中国的精英们所深切感受，从而形成了“国家优位”或“国家本位主义”的历史的、社会的、文化的背景。在这种背景下，无论是“自上而下的立宪运动”还是“自下而上的立宪运动”，自然都有着一种黯然的默契，一种共同的逻辑。

哈耶克说“剥离一切表层之后，自由主义就是立宪主义”。[30] 笔者认为，这一论断就西方的情形而言其实可以改为、而且最好改为：“剥离一切表层之后，立宪主义就是自由主义”。但上述我们所描述的我国立宪主义的起点，一开始就不同于西方传统的这种立宪主义的精神结构，这对后来我国立宪主义的展开无疑产生了很大的影响，投下了深长的暗影。全面省思这种影响，非笔者以本文所能胜任，但在此姑且还想指出的一点是：迄今为止把立宪主义单纯理解成为主义的那种----法理论，在我国本身的语境之下，自然无法超越类似于“代表机关中心主义” 的这一近代性的、悬而未决的历史课题，而且在许多情形下仍然逃脱不了把当作一种可以动员的资源的那种思案。

[2] 参见亓冰峰著：《清末革命与君宪的论争》，研究院近代史研究所，1980年版，第2页。

[3] 参见徐祥民等著：《中国史》，青岛海洋大学出版社，20xx年版，第42页。

[4] 参见[日]楠瀨正明：“清末におけるを立憲構想——梁啟超中心として”，载《史學研究》134号，广岛史学研究会，1979年刊出。

[5] paul? a. cohen, discovering history in china: american historical on the recent chinese past, 中译本，李荣泰等译：《美国的中国近代史研究》，联经出版1991年版，第1页以下。

[6] 载泽“考察日记”的主要内容，可参见张晋藩、曾宪义：《中国----法史略》，出版社，1979年版，第51页。

[7] 参见载泽“出使各国大臣奏请宣布立宪折”，载于《辛亥革命》，第四册，第24页。

[8] 东华续录“光绪朝二一八”，七月甲午的奏折。

[9] “考察大臣达寿自日本归条陈事宜”，《光绪政要》（卷三四），另可参照[日]長井算已：“清末の立憲改革と革命派”，载《歷史研究》第202号（1955年）

[10] 例如，达寿所引进的“国体”的概念，后来也对其进行了再定义，从而成为了今天中国----法学的最重要的概念之一。

[11] b.i. schwarts, the world of thought in ancient china (cambridge, mass: harvard university press 1985),p.413.

[12] 参见沈才彬：《和中国皇帝》，六兴出版，1990年版，第三章。

[13] 李文海：“论清的预备立宪”，载《纪念辛亥革命七十周年学术讨论论文集》，中华书局，1983年版。

[14] 参见[日]鈴木安藏：《比較憲法史》，劲草书房，1951年版，第253页。

[15] 参见侯宜杰：《二十世纪初中国改革风潮——清末立宪运动史》，出版社，1993年版，第111页。

[16] 参见侯宜杰，前揭书，第253页。

[17] 参见梁启超：“浅说”，《梁启超文集》卷二十三。

[18] 参见前揭书；另见楠瀨正明，前引文。在此须说明的是，国家法人说的见解“是以国家为权利主体，因此，遂为法律上的人格者。”美浓部达吉的国家法人说学说，可参见美浓部达吉著，欧宗佑、何作霖译，汤唯点校：《----法学原理》，中国政法大学出版社，20xx年版。

[19] 梁启超的立宪思想发生过很大的转折，从最初跟随康有为时保守的君主立宪思想，到亡命日本开始大力提倡民权自由，言论激烈，再到考察美国后，反对革命，放弃共和，返回主张君主立宪。参见亓冰峰，前揭书，第三章。

[20] 参见[日]长谷川正安：《----法学史?讲座》，劲草书房，“日本近代法发达史”，1958年第七卷所收，第72页。

[21] 参见梁启超：“浅说”，《梁启超文集》卷二十三。

[22] 即“多君世”、“一君世”和“民政世”。

[23] 参见“政闻社宣言书”，载梁启超：《饮冰室文集》，卷20，第25页。

[24] 参见楠瀨正明，前引文。

[25] human rights in c ontemporary china ,by r.edwards,l.henkin &a.jnathan,columbia university press,n.y.1986,pp.151-152.

[26] 参见[日]有田和夫：《清末意識構造の研究》，汲古书院，1984年，第158-159页。

[27] 参见梁启超主编：《新民丛报》，从第一号到第二十七号，1902年到1906年断断续续的连载。

[28] 参见梁启超：“开明专制论”，《饮冰室文集》，第十七卷所收。

[29] 参见[日]中岛嶺雄：《中國》，公社论，1979年，第200页。

[30]? 哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（上），三联书店1997年版，第243页。唯该书译文为“剥离一切表层之后，自由主义就是”。

2024----法适用和----法解释权 关系_宪xx文 第二篇

一、引 言?

----法的实施是----法的生命和价值体现。----法的实施包括----法的遵守和----法的适用。[1]国家机关在行使----法赋予的国家权力时，自觉地按照----法的规定、原则和精神，这是我国----法实施的重要方面和主要方面。同时，在2024国家权力的行使是否违反了----法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用----法解决这类争议，而保证统一的----法秩序？在确定适用----法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是----法学中的一个重大问题，也是一个国家实践中的重大问题。?

----法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，----法也同样具有。----法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。----法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。----法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。----法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，----法不是法律，----法是法的一种表现形式；----法规范不是法律规范的一种，----法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2]。wwW.meiword.cOM法律的适用不能代替----法的适用，法律通过适用而体现其价值，----法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3]。?

适用----法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于的第三者、----法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4]。本文因篇幅所限，仅讨论----法解释权与----法适用之间的关系。?

----法解释通常是在发生----法争议的情况下，有权的国家机关为了解决----法争议而对----法规范所作的说明[5]。----法解释权对于适用----法的意义在于：----法争议是具体的、复杂的，而----法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了----法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用----法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用----法的国家机关必然有权解释----法，换言之，凡是有权解释----法的国家机关必然有权适用----法。----法解释权与适用----法的权力是合而为一的。?

在绝大多数国家，何种国家机关有权适用----法去解决----法争议，在----法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，----法解释的功能与----法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，----法解释是----法适用的前提，因此，这些国家在规定适用----法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。?

二、----法适用与法律适用?

----法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，----法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据----法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据----法作出各种具体的行为。由此，----法适用也有两种情形：一种2024各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是2024各种具体行为的合宪性引起的争议。?

----法适用与法律适用既有联系又有区别。----法的规定通常由法律而具体化，因此，通常情况下，通过法律的适用而解决法律争议，并不需要去适用----法。但是，在以下两种情形下， 适用----法就成为必要：（1）在法律文件将----法规定、原则、精神具体化的情况下，围绕着法律文件是否符合----法发生了争议，这种争议是因----法而发生的争议，因而称之为“----法争议”，解决这种争议的基准即是----法。（2）在没有法律文件将----法的规定、原则、精神具体化的情况下，国家机关及其领导人依据----法的规定行使了职权，判断这种职权行为的标准也只能是----法。所谓“----法行为”，也就是不可国家机关依据----法制定法律文件的行为和直接依据----法所进行的职权行为；所谓“----法争议”，也就是国家机关及领导人直接依据----法的规定行使国家权力的行为，即因----法而发生的争议。----法适用所要解决的争议仅限于----法争议，判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议，即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。?

合宪性与合法性是两个不同性质的问题，它们不仅仅是不同层次的问题。在大陆法系国家，“合法性”中的“法”并不包括----法，而仅仅指的是法律及以下的法律文件，因此，合法性并不包括合宪性。我国属于大陆法系国家，在我国，合法性也不包括合宪性。?

三、英美法系国家的----法适用与----法解释权?

在英美法系国家，传统上对所有的法都具有解释权，包括对----法也有解释权。既能够适用法律去解决法律争议，也能够适用----法去解决----法争议。其基本前提是对----法和法律对具有解释权。因此，英美法系国家均采用由适用----法解决----法争议的体制[6]。

美国联邦----法在起草过程中对于应当由谁适用----法解决----法争议的问题进行了激烈的争论，由于对一些关键问题没有达成共识，因此----法对这一问题没有作出明确的规定。但是，通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用----法以判断联邦法律是否符合----法的权力即违宪审查权。对于应当拥有这一权力的理由，最高首席官马歇尔在所有官一致同意的判决书中解释说，是由以下三段论推理而来：大前提：美国联邦----法是国家的最高法；小前提：法官在就职时宣誓拥护----法；结论：法官有宣布法律违反----法之责。因此，适用----法进行违宪审查虽然不是----法明确规定的权力，但它是----法默示的权力。实际上，马歇尔官的三段论是非常牵强附会的，由此三段论是很难得出这一结论的。批评拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳：大前提：----法是国家的最高法；小前提：总统在就职时宣誓拥护----法；结论：总统有宣布法律违反----法之责。并认为“总统有宣布法律违反----法之责”这样的结论不是非常滑稽吗？?

马歇尔官的结论的最有力的----法依据是的法律解释权和----法解释权。马歇尔官在判决书中认为，如果一个法律与----法相抵触，是适用作为最高法的----法，还是适用与----法相抵触的法律呢？既然----法是最高法，当然要适用----法，拒绝适用违反----法的法律，因此，违反----法的法律不是法律。有权解释法律，又有权解释----法，而法律的含义与----法的规定、原则、精神之间相抵触，其结论当然是适用----法[7]。?

四、大陆法系国家的----法适用与----法解释权?

在大陆法系国家，受法律文化、法律传统、法律体制、体制及理念等因素的影响，社会及社会成员对及法官不信任，资产阶级建立以后，不得干预立法权和行的行使，换言之，不得审查法律是否符合----法，不得审查行政行为是否符合----法和法律，因而，当然就不具有对----法的解释权，而只对法律有解释权。在19世纪，在大陆法系国家，由于议会地位的崇高及议会权力的强大，通常不存在违宪审查制度，即使存在违宪审查制度的国家，也只是立法机关自我审查，而根本不存在或者说根本不可能存在由或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。?

20世纪20年代以后，由于政党的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭，由此出现了的制宪权与立法权主体的分离，由这种主体的分离而产生的----法与法律在位阶上的差距，由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性，由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性，并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信，由进行审查显然不可能，因此，在这些国家成立了专门的----法，由----法解释----法，并适用----法解决----法争议。普通在审理法律争议时，如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反----法，则裁定诉讼中止，将该法律提请----法进行合宪性审查；如果普通认为该法律合宪而没有移送----法进行合宪性审查，并直接作出了判决，当事人对判决书的法律依据不服，可以直接向----法提起----法诉愿，----法有权对普通的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下，因----法权利而引发的案件，普通并不受理和审理，因为这一案件是----法案件，需要适用----法进行审理，而普通对----法并没有解释权，并不能对----法作权威性的理解，进而解决具体的----法争议。而是由受害人直接向----法提起----法诉愿，由----法依据----法解决这一----法争议。

在大陆法系国家，普通不能适用----法解决----法争议的主要原因在于普通没有----法解释权[8]，那么，能否通过修改----法赋予普通以----法解释权呢？----法解释权的分配是----法2024国家权力的制度安排，这种安排通常是基于以下考虑：（1）权力分立与制衡原则。从这一原则出发，在资本主义国家，----法解释权不是由----法的修改机关或者有权提出----法修正案的主体行使，而是由一个的第三者行使，在英美法系国家由行使，在大陆法系国家由----法行使。（2）法律传统。英美法系国家之所以由行使，因为在传统上对审理案件的依据都具有解释权，的这种解释权并不是后世的----法所赋予的，而是司法权中所固有的。在英美法系国家，法官和传统上具有崇高的尊严和极大的权威，社会成员对他们有着非常的信任感，因此，他们的判决中可以去造法，并可以成为判例而等同于法的作用；而在大陆法系国家，法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件，法官不能造法，法官如果认为既定的法律存在不足，只能够向立法者提出建议。（3）体制和理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任，担心多数，需要建立针对立法机关的违宪审查制度，而大陆法系国家相反却对立法机关非常信任，多数与法官专断比较起来，认为法官专断更可怕。因此，虽然都是三权分立与制衡原则，但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的体制，而大陆法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。?

五、我国的----法适用与----法解释权?

我国现行----法规定，全国人大常委会有----法解释权[9]。----法同时规定，全国人大常委会监督----法的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国人大常委会只要认为需要，就可以解释----法，但其监督----法实施的基本前提就是解释----法。换言之，全国人大常委会解释的目的可以不完全在于监督----法的实施，但监督----法的实施必须解释----法。为什么----法赋予全国人大常委会解释----法权？这与我国的体制和理念有着紧密的关系。我国实行集中制的制，国家的一切权力属于，而行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，因此，人大是我国的国家权力机关，而其他国家机关都不是国家权力机关，这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同，西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系，而根据集中制建立起来的人大制度下，国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种体制下，必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释----法的权力、并监督----法实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释----法，并适用----法去解决----法争议，可能会有损于最高国家权力机关的地位和权威。在我国，不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使----法解释权以制约最高国家权力机关的权力。

依据我国----法所确定的上述体制及这种体制所赖以存在的理念，立法法第91条和92条在----法规定由全国人大和全国人大常委会监督----法实施的原则规定的基础上，比较具体地规定了全国人大常委会适用----法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合----法的主体、审查程序问题。应该说，立法法的规定是符合我国的国情的。当然，立法法的规定也还存在一些缺陷：?

第一，立法法规定了全国人大常委会适用----法判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序，但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定；只规定了这些主体向全国人大常委会提出审查请求或者建议，但2024全国人大常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定；规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议，但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。?

第二，立法法没有规定在没有将----法规定具体化的情况下，2024主体认为国家机关及领导人的具体----法行为违反----法，能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的----法、法律和的任务，特别是受案范围的限制，这些----法争议如果向提起诉讼，将不予受理。那么，----法确认的公民权利在没有法律保护的情况下，既不能由提供法律救济，又不能由全国人大常委会通过适用----法提供----法救济，这类----法权利也就成为一纸具文。?

在齐玉苓案的讨论中，有学者主张，可以由或者最高适用----法解决----法争议，特别是在没有法律文件将----法规定具体化的情况下，可以由最高通过适用----法给公民提供----法救济。并认为，我国目前没有----法解释权，可以由全国人大常委会通过决议授权最高以----法解释权。我认为，除我国的体制和理念因素外，目前及法官在社会成员心目中的形象、的地位、的权威和尊严，与行使----法解释权、----法适用权这些巨大的权力之间是否相称？[10]?

英美法系国家的既解决----法争议又解决法律争议，既保护公民的法律权利又保护公民的----法权利；大陆法系国家的只解决法律争议，保护公民的法律权利，而另设----法解决----法争议，保护公民的----法权利。之所以如此，与----法解释权的配置是分不开的，而----法解释权的配置又是与体制、理念及和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说，我国属于大陆法系国家，由行使----法解释权解决----法争议，存在诸多问题；又实行集中制的制，在体制外设立----法，由----法行使----法解释权，解决----法争议，仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下，由全国人大和全国人大常委会解决争议是适宜的，但为使这一体制具有实效性，必须建立专门机构和专门程序。?

[1] 在我国，由于国家机关之间并不是一种制约平衡关系，而是一种自上而下的监督关系和协调关系，国家机关即使存在有违反----法的行为，通常通过监督和协调，而由实施违反----法行为的国家机关进行自我纠正，而主要不是采取西方式的违宪审查的方式。我国的这种方式通常也归入“----法的遵守”之列，而不是归入“----法的适用”。

2024“----法的适用”或者“----法适用”，我国----法学中研究不多。在齐玉苓案讨论中，比较盛行的是“----法的司法化”这一概念。我认为，采用“----法适用”这一总的概念，在此之下，分别进行“----法的司法适用”、“----法的适用”、“----法的与司法适用”等问题的研究。比较起来，“----法的司法化”不如“----法适用”更明确。

[2] 法理学界和----法学界比较通行的观点是：----法是法律，----法规范是一种特殊的法律规范。现行----法序言甚至也规定：“本----法以法律的形式规定了……，是国家根本法，具有最高法律效力。”----法既然是法律，许多在判决书中将----法和法律进行同等地引用；既然----法规范是法律规范的一种，法律规范中的制裁要素分别是民事制裁、行政制裁和刑事制裁，而----法规范中并不存在这些制裁方式，因此，----法规范需要依靠或者依赖法律规范的适用而得以实施，如果离开了法律规范的作用，----法规范也就无法实现其作用。

[3] ----法适用不能等同于违宪审查：违宪审查只是----法适用的一种方式，违宪审查即通过适用----法判断法律文件的合宪性；----法适用的另一种方式是，在没有法律文件将----法具体化的情况下，国家机关及领导人直接依据----法的规定行使国家权力的行为是否符合----法发生争议，需要通过适用----法解决此类争议。

[4] 实际上，在确定适用----法的主体时，除了需要考虑这些因素外，还要考虑：（1）如果由非代表机关去适用----法审查代表机关的----法行为，非代表机关的审查资格和正当性是什么？（2）一个国家机关有权适用----法去审查其他国家机关的----法行为是否符合----法，这个国家机关是否会凌驾于其他国家机关之上，甚至凌驾于----法之上？

[5] 从制度设计上看，资本主义国家中，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其----法解释都是在发生----法争议的情况下，由有权机关通过解释----法以解决----法争议。在国家，由于----法解释权归属于最高国家权力机关，而该机关并不直接审理或者处理具体案件，因此，其既可以在发生具体的----法争议时为解决----法争议而解释----法，也可以在没有发生具体的----法争议时，解释----法以预防未来的可能发生的某个----法争议。

?[6] 英美法系国家的有权适用----法解决----法争议，除了拥有----法解释权外，另一个重要的因素是英美法系特有的“先例约束原则”。适用----法无论是判断法律文件是否违反----法，还是判断国家机关的具体----法行为是否违反----法，都只能是或者仅仅是在发生具体案件时进行，就具体案件进行判断，所作出的只能是判决，而判决只具有个别效力，但由于有了“先例约束原则”，虽是针对具体案件所作出的判决却对未来类似案件都具有约束力，即该原则使的判决变成了判例，由个别效力变成了一般效力。

[7] 美国在联邦----法没有明确规定有适用----法的权力的情况下，获得这一权力的原因除有----法解释权外，与美国司法审查的传统有着极大的关系。美国属于联邦制国家，其存在三种层次的违宪审查：一是各州法律是否符合州----法；二是联邦法律是否符合联邦----法；三是各州法律是否符合联邦----法。各州存在于联邦之前，各州成立之初即采用由适用----法的体制，即司法审查制。这一做法更多地是受英国传统上由司法机关依据英国法律审查殖民地立法的传统影响，同时它对1803年的案件中获得适用----法的权力形成了巨大的影响。

[8] 大陆法系国家的普通没有适用----法解决----法争议的权力，除其没有----法解释权外，还与其没有不存在“先例约束原则”有着极大的关系。普通的判决只具有个别效力，无法通过“先例约束原则”变成判例而具有一般效力，不利于维持统一的----法秩序。历史上，意大利曾经一度模仿美国的制度，由普通适用----法解决----法争议，但由于普通系统之间不存在先例约束原则以及其他原因，使意大利不得不回到大陆法系国家的轨道上来。

[9] 2024全国人大有无----法解释权的问题，目前----法学界存在不同见解。但我认为，无论是从----法规定，还是从全国人大行使权力特别是----法监督权的必要，甚至从全国人大的地位，全国人大对----法具有解释权是无疑的。

[10] 美国自1789年----法生效以来，共有9名法官受到众议院的起诉，其中4名法官被参议院认为有罪而被免职，5人被宣布无罪。在人们心目中的尊严、权威和信任度是依靠每一名法官长期以来在审理每一起案件中的一举一动积累起来的。

预算 xx价值和法律控制_宪xx文 第三篇

［内容摘要］国家从来都是把预算作为----法的重要内容，财政立宪原则的确立奠定了预算法治化的基础。预算是经议会决议而形成的具有法律意义的强制性命令。实现公共财政的目标，进行预算法的修改关键在于预算的法律控制，具体包括预算的国家中心主义理念摒弃，预算法律监督的加强，预算运转程序的健全以及预算责任控制的完善。

［关 键 词］预算，法律，控制，监督

预算作为国家收支计划体现了国家对公共财产的统筹和支配能力，表明了活动的范围和方向。在法律上，预算是对于议会的承诺，经过议会的决议就成为具有法律意义的强制性命令。预算从根本上解决的是国家和的财产关系问题，这是一国重要的----法关系，国家从来都是将预算纳入----法之中作为----法的重要内容，并据此制定专门的预算法。预算调整的对象针对国家的物质基础，通过预算资金的筹集和分配反映了与之间财产关系，在租税国家则体现为纳税人和之间资源的重新配置关系。预算法是现代国家财政制度的核心，财政立宪主义原则在现代法治国家的普遍确立为预算制度的化、法治化奠定了基础。现代预算制度最早出现在英国，是在代议制机构监督国王财的过程中产生的，此后，在英国逐渐形成了议会对国家的财政收支统一进行审议和表决的预算议会主义原则。从英国发展史可以得知，、法治是公共财政得以建立的前提。近代以来各国----法规定了预算的基本原则，据此预算制度得以具体化并逐步完善。

现行财政转轨、实现公共财政目标，根本途径是重建预算制度，财政改革是一项系统工程，牵涉经济、、社会各个方面，但关键是预算的法律控制。wwW.meiword.cOM《预算法》的颁布至今已有十年，《预算法》的修改已经列入全国人大常委会的正式工作日程。《预算法》颁布初期，其适应了我国财政体制改革的要求，这一主导型的预算模式节约了中国财政收支的制度成本，体现了改革开放初期中国经济改革效益优先的价值追求。然而，这一主导型的预算模式自始存在的弊病所隐藏的危机却日益加深，即预算权力的实际的掌控造成的预算议会的有名无实，以及预算权力的集中形成的预算的长官意志增加了预算的风险。其最终使得《预算法》原来可能带来的效益也丧失殆尽。可以说，中国目前的预算体制与财政法治还有相当大的差距。值得欣慰的是，随着中国法治建设的发展，特别是依法治国原则的确立，财政领域理财、依法理财的理念已经成为新时期财政工作的指导原则，这是中国实现公共财政目标的重要前提和逻辑起点。适应这一要求，修改后的《预算法》需要在价值理念和法律精神上有所创新，并在此基础上，重新对预算进行制度设计，并通过完善预算的实体和程序规范，加强对预算的法律监督和责任控制。

一、摒弃预算的国家中心主义理念

预算应以为主导，这符合预算的基本规律。但如果过分强调对预算的控制而忽略预算的议会和监督便违背了预算的----法精神。在历史上，财政作为财政收支的基本计划。经历了国王财政、国家财政到公共财政的三个发展阶段，政制确立的议会主义原则促进了预算从国家预算向公共预算的转化和发展。代议制机构是预算的组织制度前提，是制约专制的组织。预算就是在代议制机构监督国王的财政征收权的过程中产生的，议会最终实现对财的控制，完整的、现代意义的预算才算确立。预算制度就是社会成员参与和监督国家财政活动的法律规范，立宪的历史可以说是现代预算制度的成立史。[2]

我国的《预算法》开宗明义，确立了国家对预算的管理原则。《预算法》第一条规定，“为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据----法，制定本法。”在这一基本原则的指导下，中国《预算法》的制度设计整体上都体现了国家管理本位的思想，实际上是确立了的预算权的中心地位。如中国预算的编制分为五级，是按照中国的现行行政区划设立的，这是与编制预算人大审批预算的国家职权相适应的。而预算的编制、审批和执行过程只在国家机关系统内部周而复始地循环和运转。这一预算组织的统一性及运行过程的封闭性，似乎表明预算是纯粹意义上的国家行为，与私人无关。但众所周知，中国的财政预算从预算资金的筹集到预算资金的使用可以概括为“取之于民、用之于民”，预算资金的筹集源于具体的纳税人，而预算资金的使用则惠及全体社会成员。社会成员特别是纳税人最为关心自己缴纳的税赋，如何安排和使用，可中国的预算法律制度却没有建立起社会成员与预算的直接联系。在这样一个法律背景中，全体社会成员只能对国家的预算听之任之，无可奈何。当然，让全体社会成员全部参与到预算过程是不现实的，社会成员可以通过人大代表在人代会上行使对预算的监督权。然而，人代会与社会成员保持一致，人大代表真正代表社会成员只是理论上的假定，由于利益的冲突和代表构成的复杂及代表本身的素质，人代会不一定完全代表社会成员的根本利益，这是现代代议政制普遍面临的困境。解决这一问题的途径，要么像美国民粹主义主张的那样反对，正如罗纳德。里根所言：“不是解决问题的办法，它就是问题。”[3]要么在代议制体制基础上沟通社会成员与预算的直接联系。权衡两者的利弊得失，后者应似更为可取，它反映了公共财政的制度诉求。而为了加强社会成员与预算的直接联系，应倡导预算运行的公开和透明。的收支计划与家庭的收支计划和企业的收支计划不同。家庭的收支计划作为个人或家庭的隐私，企业的收支计划作为企业的机密理应被保守；而国家的预算作为的收支计划则必须主动向社会披露，国家预算的公开是社会成员对预算行使知情权、监督权的前提。其根本原因在于，前者所牵涉的收入与支出只是一个家庭或一个企业内部的私事。后者所覆盖的收入与支出同全体社会成员的切身利益息息相关。[4]纳税人既然是国家预算的供应者，就有权利对预算进行控制，以法的形式保证的预算收支服务于其自身的需要，纳税人对预算的法律控制权体现为对预算的知悉权、监督权、批评建议权和申诉权等。此次《预算法》的修订，应最大限度地为和全体社会成员监督和审议预算提供制度保证。我国目前的预算，尽管也要通过一定的渠道向社会公布。到目前为止，我国预算仍是以为主导，预算的参与程度较低，预算过程的透明度明显不足。因此，应该遵照理财的原则，营造一种财政的氛围，使社会成员都有机会参与到预算运转过程，并表达其对公共预算的诉求。

二、加强预算的法律监督

预算本身即是法律。预算经人大通过并生效后即产生法律效力，即确定力、拘束力、执行力。所谓预算的确定力即预算一旦生效非由有权机关并经法定程序不得随意变更或撤销；所谓预算执行力即预算生效后便产生法律上的约束效力，及所属部门必须遵从；所谓预算的执行力即预算生效后，及所属部门必须遵照执行。预算的法的属性决定了预算的实施必须要有监督和保障措施。

中国的----法和《预算法》确立了预算的法律监督体系和多种法律监督手段。我国的预算监督体系是至上而下设立的，即全国人大及其常委会对和地方预算、决算进行监督。县级以上地方各级及其常务委员会对本级和下级预算、决算进行监督。《预算法》设立的多种法律监督手段包括，人大对预算特定问题组织的专门调查，人大按照特定法律程序对预算和决算中的问题进行询问和质询，对人大定期进行的预算执行情况的报告，下级对上级的定期进行预算报告，以及对预算进行的财政监督和审计监察。上述一个看似无懈可击的预算监督和控制体系，在实践中却漏洞百出。目前存在的主要问题是预算监督不力。这也是大量预算违法行为屡禁不止的一个重要原因。其症结在于预算权力过分集中于手中，人大对监督乏力，而内部的监督体制又很难取得实效。究其根本原因不在于预算体制问题，而在于中国体制及其法律监督体系及运行机制存在着致命的缺陷。根据中国----法，是由代表组成的国家权力机关，在国家机构中享有最高的法律地位，而是由人大产生，对人大负责并向人大报告工作的执行机关。可是中国的体制和人事任用制度却经常有悖于现行----法预设的基本规则。在人大和的权力配置中，更具有实际的权威，而人大的最高国家权力往往只具有法律上的宣示意义。在党内，首长的地位经常高于人大领导，的首长退职后多数要成为人大常委会的副委员长或副主任，甚至财政部门的首长退职后也可以成为人大常委会的副委员长或副主任。人大成为官员的养老院，从官员到人大领导意味着权力的失落。在这样一个机制下，人大怎么可能对进行强有力的监督呢？在预算的监督体系中，还包括内部的预算监督，即上级部门对下级部门的监督，财政部门和审计部门的专门监督。但这些监督制度也很难奏效，因为财政部门和审计部门同处行政系统内部，如何进行预算的特别监督缺乏法律程序上的依据。特别是审计监督，多年来在预算中几乎无所作为，原因在于其没有足够的权威。尽管中国----法规定了审计机关在行政机关体系中的较高的法律地位，[5]但审计机关长期以来在审计中没有借助----法赋予的权力在预算中发挥应有的作用。[6]在这样一个体制和法律监督环境下，中国的预算又如何才能得到有效的法律控制。可见，中国的预算的法律监督从根本上不是《预算法》所能最终解决的，其有赖于中国环境的改良和法律监督体制的完善，即中国的改革。就我国当前的公共财政改革而言，如果不辅之以法治的整体推进，任何方案设计最终都可能流于形式。[7]

三、健全预算的运转程序

《预算法》主要体现为程序规范，我国目前存在的预算编制的不合理、预算的审议流于形式、预算执行的随意性可以说都是预算程序上的问题，有些表现为《预算法》运行机制中的问题，但根本上是《预算法》立法缺陷所致。

第一，2024预算编制中存在的问题。首先，表现为预算编制权力过于集中。我国的预算编制是在系统内完成的，内首长负责制的领导体制使得预算编制过程不可避免地受制于个人行力，甚至有的行政部门，预算决定权高度集中在少数领导人手中，预算的编制和改动往往为领导人的意志所左右。这种由领导人授意编制的预算缺乏科学性、合理性和真实性，也为事后任意调整预算埋下了祸根。因此，必须改变由领导个人决定预算的状况。其次，预算编制过于粗略。财政部门提交的预算草案项目不细，预算报表所列科目级次过少，所列内容过粗，且没有比较详细的说明材料。向人大提交的预算不但普通人大代表难以看懂，即使是许多专业人士也不甚明了。这就会造成人大对的预算案“只决不议”现象。为了确保预算在接受人大的审议时能够被看懂，并保证预算执行中稳定性，必须保证预算的详细和规范。这就要求预算编制部门明确细化预算调整的具体内容和对预算超收使用的管理规定，确保预算的严谨。再次，预算编制缺乏完整性。长期以来，我国在财政分配中把财政性资金分为预算内、预算外。这种双轨制运行既违背了预算的完整性原则，又削弱了财政的宏观调控能力。由于对预算外资金缺乏监督和制约，使预算外资金演变为部门利益甚至个人利益的小金库，成为蚕食公共利益的巨大黑洞。预算必须覆盖其全部的公共收支，反映它的全部财政活动。不允许有预算外的公共收支，不允许有在预算管辖之外的财政活动。我国目前的预算，充其量只能说是预算内的收支预算。那些称之为预算外收支、制度外收支的部分，是游离于预算之外的。所以，这一次的《预算法》修订，应当取消预算外和制度外收支，建立起一个覆盖所有收支的完整的预算。[8]

此外，人大审议预算与预算编制的时间衔接不畅，预算编制的时间过短，造成预算的编制和审议草草了了。按照《预算法》，各级财政应当在本级人代会举行的前一个月，将本级预算草案的主要内容提交本级人代会专门委员会进行初步审查。就省级来说，人代会一般在元月中旬召开，也就是说省级预算必须在12月中旬编制完成，考虑到必要的工作时间，最迟要从10月初就开始编制下年预算，而这时要编制下年预算几乎是不可能的。原因主要有两个：其一，目前我国的财政年度就是日历年度，在 12月31日以前，上年的财政预算执行情况没有执行结果，下年的预算安排缺乏参照依据，粗略的估算很容易与实际情况脱节。其二，下年度的财政收支政策，一般是在年底的文件或全国财政工作会议上才公布，在收支两个方面形势都不明朗的情况下，要财政部门编制预算，确实很难操作。由于时间不足，致使人大在审查预算草案过程中缺乏审查时间，力不能及，其结果只能是审查粗略。[9]预算编制的质量对预算起着决定性的作用，仓促的预算编制过程导致预算的粗疏。为了提高预算编制的质量，目前一个切实可行的措施是，延长预算编制的时间。为此，提前预算编制的时间。修改后的《预算法》可以在原来的基础上将预算编制的时间再提前二个月。

第二，2024预算审批中存在的问题

　由于财政部门提交人大审查的预算草案过于粗疏，加之预算审查专业性、技术性很强，而目前各级人大预算审查专业人员匮乏，因此，人大很难对预算进行细致的审查。不仅如此，由于人大对预算案审查的时间过短，要在很短时间内完成对预算草案的实质审查往往不太现实。一年一度的各级会期一般不超过十五天，而人代会要依法进行各项预定的议程，其中审查预算的时间最多不超过一天，地方的人代会由于会期较短，留给审查预算的时间甚至只有几个小时，因而代表们没有充裕的时间仔细查阅预算草案。[10]多数代表在举手表决时其实并不知道预算的内容，更不用说对预算内容的真实性和合理性进行判断。这样造成人大对预算的审议走过场。的预算没有经过严格把关就生效并付诸实施，其结果是预算的执行和监督也同样失去意义，而且人大这种未尽职责的态度反过来助长了编制预算的随意性。这样看来，预算的审议过程像是人大和在演戏，一方提交报告另一方通过无疑，彼此心照不宣、配合默契。

为了提高预算草案审议实效，除了首先强化人大对预算监督外，还要加强人代会对预算的审议能力，延长人代会对预算的审议时间。为加强对预算的审议能力，有学者认为可以在人代会中设立预算委员会，辅助人代会行使预算审批权，辅助人大常委会行使预算调整审批权和决算审批权。[11] 也有人认为，审计机关应逐步由组成部门改变为的监督机构，进行预算的审查。但目前最现实选择是充实中预算人员，增加内部财经专业代表的比例。

第三，在预算执行方面的问题

预算一旦通过即具有法律效力，非经法定程序不得擅自改变。《预算法》第9条规定：“经本级批准的预算，非经法定程序，不得改变。”但由于预算只是一个财政年度之初财政收支的预期，在预算执行的过程中要求预算的绝对不变是不现实的。《预算法》规定，如果在预算执行过程中遇到预算收入超收或短收情况时，应该提出追加或追减预算的调整计划，经相应的人大机关的批准，然后调整年度财政预算。但这一规定例来不被重视。《预算法》实施以来，地方对预算的调整比较频繁，预算资金调剂过于随意，预算与决算往往有很大差距。其原因直接缘于预算编制较粗，又缺乏科学论证，因而致使预算执行过程中经常发生追加追减现象。但更深层次的原因在于预算执行者并没有预算即法的观念，没有认识到不严格遵行预算就是违法，而且在实践中不执行预算也不受法律的追究，所以预算的权威性和强制性就历来被人们所忽视。为此，在预算执行的过程中，必须强化预算的法治观念，对预算的追加和追减的调整计划必须依法进行，同时，加大对预算违法行为的惩治力度。

四、完善预算的责任控制

长期以来，人们习惯于对财经领域进行政策性调整，对于不执行财经政策的行为通常称之为违反财经纪律。即便是象《预算法》这样的财经法律已经，预算已经纳入法律调整的范围，这一思维定势也未能改变。可以说，预算自始即具有法源性，预算一经议会确立便具有法律效力。虽然预算受制于一国的体制和环境，预算不可避免会受政策左右。但政策与法律相比，具有时效性和不稳定性，因此，政策调整预算的结果会造成预算缺乏严密性、统一性，并最终导致预算风险的加大。在国家，预算的财产基础是公共财产，即财产，国家或只不过是作为代理人为民理财，因此，国家或的一切预算行为都要对负责，通过代议机关制定法律来规制国家或的预算行为，所以，国家或也要对法律负责。这就意味着国家或没有按照的意愿为民理财并造成财产的损失，就理所当然地承担法律责任，而不仅是纪律处分。

然而，在我国，预算违法的责任性质、责任主体、责任形式以及追究法律责任的程序无论是在法理上还是在立法中都没有清晰的认识。

预算违法是单纯的违法还是违宪？预算作为重要的----法规范，人大和不履行----法中的预算职权或违反预算的法定程序是不是应当承担违宪责任呢？世界史发端于对国王财税权的限制，预算作为经过议会议决的具有法律意义的财政命令，从来都构成了各国----法的基本内容，其中包括了相应的----法上的责任。在实行三权分立的西方资本主义国家，议会对预算案的否决会导致一国的危机，前几年，美国联邦的财政危机很好地说明了这一问题。中国的《预算法》的制度设计中几乎没有预想到的预算被人大否决的情况，因此也没有规定预算被否决的法律责任和应对措施。立法者似乎不相信在我国会存在的预算被人大否决的可能。而且建国以来中国从到地方，也从来没有预算被人大否决的先例。究其原因，这一制度设计与议行合一的中国体制是相适应的，与西方三权分立迥异其趣的是，中国的人大与之间的关系强调的是统一性和一致性，而不是分立和制衡。当然，中国的----法也规定了人大对享有执法监督权，表现为，财政部门向人大进行预算报告，提交人大进行审议。这一人大对的预算监督权的行使，实际上是可以对预算进行否决的。但我国的预算立法设计和预算法律实践如此默契似乎说明了中国不需要预算的否决制度。但事实却恰恰相反，多年来人大对预算案的完全接受是中国财政制度的悲哀。近几年议行合一的原则受到----法学界广泛的质疑，因为它隐没了人代会与之间的监督关系。现实中大量的预算违法行为和巨大的公共财产损失呼唤着预算的人大监督权的切实履行。这里需要着重说明的是，的预算被人大否决后，需不需要承担----法责任，承担何种----法责任，这一问题还有待于进一步研究。我们认为，预算案的否决是人大对预算编制结果的否定，其主要原因在于财政收支或利益分配的不合理。预算案被否定不但会造成人力和物力的公共资源的巨大浪费，而且也会导致一国陷入财政危机。因此，要对这一结果承担法律责任，这一责任只能是----法责任。

预算责任的主体一般是指预算的行为主体，但由于责任性质不同，其责任主体也不同。作为违宪责任主体，是指所有编制预算、议决预算和执行预算、监督预算的国家机关，即人大、及其各部门。作为行政责任主体，是指编制、执行和监督预算的及其各部门，特别是财政部门和审计部门，以及负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员。预算不存在单位犯罪，因此，作为刑事责任主体则仅指个人，即负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，而不包括及其各部门。目前存在的问题是在具体的预算管理环节中，由于主体不明导致责任不清，如在预算资金违法使用上，对于预算支出单位、预算单位、预算审批人、预算拨款人和用款部门、用款单位等2024单位和人员分别应承担什么责任，并无明确的规定。

预算责任的形式由于责任性质的不同也迥然相异。作为预算违宪责任的形式包括人大对的质询和询问，对责任人的弹劾或罢免等；作为预算行政违法责任的形式包括行政责任，包括行政处分和行政处罚，一般认为预算的运转过程发生于国家系统内部，因此预算的行政法律责任只能是行政处分而不能是行政处罚；作为预算刑事违法责任形式包括管制刑、自由刑和财产刑。我们认为，在预算的行政责任中应当包括行政追偿责任，即对在预算的编制和执行过程中，对有过错或重大过失并造成国家利益重大损害的公务员给予经济责任上的追究。诚然，在通常情况下，对公务员的经济责任的追究与其给国家造成的损失不成比例，因此，行政追偿的补偿作用远远低于其惩戒作用。正如有学者所言，设立预算法律责任的目的不是对已经造成的权利损害给予补救，而是通过对违法行为人的制裁，以维护预算法的权威和尊严，促进依法预算管理和预算活动。[12]但作为对公务员违法行为的物质制裁措施，追偿责任的惩戒功能不能被其他行政处分所取代。

我国现行的《预算法》确定的法律责任制度存在着明显的缺陷。首先，预算违法行为的列举过于简单，只包括三种情形，即各级擅自变更预算行为，擅自动用国库库款或者擅自以其他方式支配已入国库的库款行为，和隐瞒预算收入或者将不应当在预算内支出的款项转为预算内支出的行为。根据责任法定原则，我国现今大量存在的其他应当列入预算违法的行为由于没有立法依据，便可以免于法律制裁。这一《预算法》责任范围的缺失应当及时的补充。否则，无异于纵容预算违法行为的存在。其次，预算违法责任形式单一且过轻。根据我国的《预算法》，对于上述预算违法行为只是给予行政责任的追究，即对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。这一单一责任形式是与我国预算国家中心主义理念相适应的，因为我国的预算主体只包括国家机关，即人大及其常委会、机关及各部门。因此责任形式也就只能据此确定。然而，公共财政展现的是非国家本位的预算模式。当然，国家机关应当作为预算的主体，并承担法律责任，但非国家机关也不能完全排斥于预算法体系之外，作为公共财政的预算主体也当然应成为预算法律责任主体。退一步讲，即使是作为预算的唯一主体，也不一定就完全承担行政责任。因为，行政主体的行政违法行为也可以进行经济制裁和刑事追究。单一的责任形式不能区分不同性质的违法行为从而分别予以惩治，造成由于法律资源供给的匮乏而带来的罚不当过。特别是那些非常严重的违法行为只是得到轻微的追究，而得不到应有的制裁。目前，我国预算违法案件大量存在，而且有的还非常严重，给国家造成的经济损失怵目惊心。完善对预算违法行为的责任制度，加强对重大违法行为的惩处力度，即对重大预算违法行为给予刑事追究在当前显得尤其必要。仅立法技术的角度，《预算法》过于单一责任制度还缺乏科学性。因为各种违法行为都存在着性质的不同和情节的差异，因此，各法律文件的制定都会考虑对违法行为责任体系的构建以应对不同违法行为的需要，其中，不但要注意在不同法律部门之间进行责任形式的设计，还要照顾到同一法律部门内的不同责任形式按照一定标准进行的配置。在这一点上，单一责任形式由于过于僵化而缺少现实的适应能力。不仅如此，我国的这一《预算法》律责任制度也与其他法律制度不相衔接。鉴于此，修改后的《预算法》应当重新建构多元化的责任体系，确立不同违法责任的性质及构成要件，使整个预算过程中的不同违法行为都得到应有的追究。

注释：

[1] 焦建国：《法律运营财政——日本的财政主义与立宪财政制度》，载于刘剑文主编：《财税丛》第1卷，法律出版社20xx年出版。

[2] ［日］井手文雄：《现代日本财政学》（中译本），第173页，中国财政经济出版 1990年版。

[3] ［美］原著：史蒂芬。霍尔姆斯 凯斯。r.桑斯坦 翻译：毕竞悦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，第1——2页，大学出版社20xx年出版。

[4] 高培勇：《我们期待一部怎样的？》《经济》20xx年5月。

[5] 现行----法规定，审计机关在总理领导下，依照法律规定行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

[6] 于20xx年向全国人大常委会所作的审计报告披露了现行中国财政体制存在的诸多不完善之处，其核心是预算体制的问题。矛头直指那些挪用、侵吞、浪费纳税人血汗钱的违法者。这一报告的提出可谓石破天惊。对预算体制起到了切实的监督作用。

[7] 熊伟：《公共财政、与法治国家》 .

[8] 高培勇：《我们期待一部怎样的？》《经济》20xx年5月。

[9] 傅光明：《 2024执行与需要修订的若干问题》.

[10]蔺翠牌主编：《中国财政监督的法律问题》，第109—124页。经济科学出版社1999出版。

[11] 刘剑文主编：《财政税收法》，第112页，法律出版社20xx年出版。

[12] 刘剑文主编：《财政税收法》，第101页，法律出版社20xx年出版。

----法原则效力初2024_宪xx文 第四篇

----法原则的效力与----法的效力、----法规范的效力相关联而又不可等同。若从的视角来看待----法，那么----法的效力就是一个法律实证主义、法律解释主义的问题，而----法原则的效力证立除了也需要这种经验主义的论证和法条主义的阐明外，它更属于“一个----法哲学命题，是----法法理学研究的对象，必须自觉地与注释性的----法学保持相当的距离。事实上----法基本原则的研究已经超出了形式----法的范围，涉及----法的概念和本质的界定、----法的目的性或工具性、----法的自然法背景，----法在法律体系中的定位，----法与法治的关系以及良宪之治即如何可能等重大的哲学问题。……”[1]

要识别----法原则的效力与----法规则效力的不同，首先必须弄清----法原则与----法规则的差异。从一种关系的视角来看，----法原则和----法规则其实是----法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了----法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张----法规范主要由----法制定规范、----法核、----法修改规范与----法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在----法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于----法规则，----法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，----法原则与----法规则又有以下不同点：

第一，----法规则注重宪事行为和----法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为----法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护----法的权威，保持法治的统一性。wWW.meiword.Com与此相反，----法原则除了要具备----法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、----法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但----法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄----法权力和----法权利两大规范体系，因而其适用范围要比----法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生----法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和----法规范内部要素的逻辑排序，都主张----法原则要优先适用于----法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，----法规则本身是一种或多种----法原则所体现的价值的辐射，优先适用----法规则并不意味着对----法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定----法原则与----法规则的冲突，而导致优先适用了----法规则。但因为----法原则的相互关联性，该----法规则背后的其他----法原则价值实现之时，也使被排斥的----法原则得到了另外一种意义实现。

----法原则的效力指涉三个层面：----法原则效力的纬度，指----法原则的效力空间范围；----法原则效力的向度，指----法原则的拘束对象和作用领域；----法原则的权威，指----法原则的正当性和合法性。

----法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以----法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对的追求和法治本身体系化的需要，----法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

----法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为----法具有根本法、高级法的属性，所以推论----法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于----法之前。虽然近代成文----法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于----法之势，但因为----法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以----法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，----法乃公法的身份性，决定了即便是----法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的----法原则。它2024权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于----法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为----法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

?第三，----法原则存在的功用之一在于弥补----法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥----法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是----法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说----法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，学者苏永钦认为：----法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。----法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了----法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高20xx年2024齐玉玲案的批复而引发了学界对----法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将----法泛私法化，在民事案件中直接援引----法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认----法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

----法权威是宪当性的表征，也是区分法治和人治的重要基准。----法权威是----法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文----法产生以后，----法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻----法的作为义务。----法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予----法神圣性，使人们真诚地崇奉----法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守----法；通过----法制定的性和----法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受----法。----法不能没有强制力，但----法又不能只有强制力。强制力能保证----法行之一时，不能保证----法行之一世。----法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现----法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受----法的宽容精神和精神，并通过这些精神的洗礼使民众对----法永保亲和性。

注释：

[1] 曹继明、黄基泉：《2024----法基本原则的探讨》，《理论与改革》20xx年第2期。

[2] 李龙：《----法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3] 参见韩大元：《论----法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4] 参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5] 夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6] 从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7] 参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的----法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）20xx年4月，第194—195页。

[8] 参见秦前红、陈道英，《论----法的直接效力》，《西北政法学院学报》20xx年第3期。

[9] 陈新民：《德国公法学的基础理论》（上），山东出版社20xx年版，第312页。

2024五四----法 国际化和本土化_宪xx文 第五篇

关 键 词：五四----法，本土化，国际化

引言：“我们的----法有我们的民族特色，但也带有国际性，是民族现象，也是国际现象的一种。”——《2024中华共和国----法草案》

五四----法是新中国历史上的第一部正式----法，尽管她颁布于五十年前并早已失去了法律效力，但五四----法的精神永存。五四----法所规定的国家性质、国家的根本制度、国家结构形式、国家机构、公民的基本权利义务等基本内容和结构基本上为以后的中国----法所继承。可以这么说，五四----法是新中国国家制度的奠基石。不仅如此，从立法的角度说，五四----法的制定体现了“领导机关的意见和广大群众的意见相结合”、“本国经验和国际经验的结合”、“原则性和灵活性的结合”。这一制宪模式也对我国后来的制宪产生了很大的影响。

----法是泊来的法律文化。自战争后，特别是甲午之战后，先进的中国人在探索救国救民的真蒂的时候，始终都把制定----法、实施放在突出的地位。戊戌变法，康梁倡导 “变法维新”的“变法”首先就是“立----法，开议院，实行君主立宪”；孙中山先生在领导辛亥革命取得胜利之后，于1912年3月制定了中国历史上唯一一部资产阶级共和性质的----法性文件——《中华临时约法》，希望用----法巩固辛亥革命的胜利成果，建立他心目中的资产阶级共和国。Www.meiword.CoM此后围绕着这部临时约法，资产阶级与封建势力展开反复较量，甚至进行了“战争”。尽管这部约法甚至没有真正实施过一天，但它在中国起到了启蒙的作用，使得----法的敌人也不得不打起----法的旗号。于是在1949年之前的中国就有各种各样的伪宪，有代表性的主要有：袁世凯的《中华约法》（袁记约法）、曹锟的《中华----法》（贿选----法）、的《训政时期约法》和《中华----法》等。同志说，从清朝、北洋军阀一直到所制造的都是伪宪。所有这些真的、假的----法性文件从立法体例到具体内容基本上都来自西方。[②]在革命战争年代，中国党人曾在土地革命战争时期打出过----法旗号，1934年1月中华第二次全国苏维埃通过了《中华苏维埃共和国----法大纲》，尽管这部----法大纲是中国历史是第一部真正的无产阶级革命性质的----法文件，充分体现了性、革命性，是中国----法的萌芽，但它只是一个大纲性的文件，且连基本用语都来自苏联，泊来的痕迹也很明显。真正从内容到立法技术都值得称道的是新中国第一部正式----法——五四----法，尽管它参考了苏联的1936年----法及其他国家的----法，但充分考虑了当时中国的国情和自己的经验，较好地体现了本土化。从某种意义来说，五四----法是国际化与本土化相结合的典范。

一、国际化——借鉴苏联三六----法其它国家----法的经验

五四----法充分借鉴了苏联三六----法和其它国家----法的经验。同志说“我们的----法是属于----法类型的。我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各国家----法中好的东西。”[③]在起草五四----法的过程中，同志于1954年1月15日给和其他同志写信，要求：“各局委员及在京各委员从现在起即抽暇阅看下列各主要参考文件：（一）1936年苏联----法及斯大林报告（有单行本）；（二）1918年苏俄----法（见办公厅编----法及选举法资料2024一）；（三）罗马尼亚、波兰、德国、捷克等国----法（见出版社《国家----法2024》，该书所辑各国----法大同小异，罗、波取其较新、德、捷取其较详并有特异之点，其余有时间亦可多看）”。[④]中国党人在新中国成立前后十分注重对苏联1936年----法的学习和研究。在笔者找到的1953年由五十年代出版社出版发行的苏联m.p.加列瓦著，梁达、石光等译的《苏联----法教程》书后所附的1936年苏联----法（根本法）中，就明确写明“据法律委员会校译本，新华书店1949年11月版”。这表明，至迟在1949年11月，已经有经法律委员会校译的权威的1936年苏联----法的中译本公开出版发行，供学习和参考。比较五四----法和苏联三六----法，我们可以发现苏联三六----法对五四----法产生了重要影响，“例如1954年----法的结构，就接近于苏联 1936年----法的结构，2024总纲、国家机构和公民的基本权利和义务三章的某些条文，也参考了苏联和各国家的2024规定。”[⑤]本文拟从以下方面初探苏联三六----法对五四----法的影响。

（一）五四----法方向

五四----法是类型的----法。中国革命胜利后，中国虽未马上进入社会，但新生的中华共和国是类型的国家。五四----法明确规定我国当时处于过渡时期，过渡的方向只能是，是正在建设的国家。1954年6月14日，同志在委员会第三十次会议上说：“我们这个----法，是类型的----法，但还不是完全的----法，它是一个过渡时期的----法。”[⑥]1954年6月22日《日报》社论《我国的----法是属于类型的----法》对此也有清楚的表述“国家是正在建设的国家，国家的----法也具有同样的特色，也都是属于类型的----法。我们的----法草案的全部内容表明，这是为建设而奋斗的过渡时期的----法，是保证逐步消灭剥削制度，建立社会的----法。我们的----法草案充分表现了类型的特色，它和资产阶级国家的----法是属于完全不同的类型。”[⑦]

同志指出：“我们的总目标，是为建设一个伟大的国家而奋斗”。“我们现在要团结全国，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的国家而奋斗。这个----法就是为了这个目的而写的。”[⑧]因此在五四----法中到处都有体现方向的内容。如在五四----法序言中载明：“中华共和国的制度，也就是新主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会。从中华共和国的成立到社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的工业化，逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的改造。……这就为有计划地进行经济建设、、逐步过渡到社会准备必要的条件。”[⑨]在第一章“总纲”中明确规定“中华共和国依靠国家机关和社会力量，通过工业化和改造，保证逐步消灭剥削制度，建立社会”。“国营经济是全民所有制的经济，是国民经济中的领导力量和国家实行改造的物质基础。国家保证优先发展国营经济”。“国家对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策，……逐步以全民所有制代替资本家所有制”。在第三章“公民的基本权利和义务”中规定“中华共和国的公有财产神圣不可侵犯。爱护和保卫公共财产是每一个公民的义务”。

走道路是中国历史发展的必然，在《2024中华共和国----法草案的报告》中指出：“中国的出路是什么，是资本主义呢，还是？对于这一个问题，五年以来我国发生的巨大变化已经作了生动的解答。五年以来的生活充分证明，由目前复杂的经济结构的社会过渡到单一的社会的经济结构的社会，即由目前的新主义过渡到社会，是我们应当走的唯一正确的道路。”[⑩]早在新中国成立前的1949年6月30日，同志在《论专政》一文中就指出：“西方资产阶级的文明，资产阶级的主义，资产阶级共和国的方案，在中国的心目中，一齐破了产。资产阶级的主义让位给工人阶级领导的主义，资产阶级的共和国让位给共和国。这样就造成了一种可能性：经过共和国到达和主义，……资产阶级的共和国，外国有过，中国不能有，因为中国是受的国家。唯一的路是经过工人阶级领导的共和国。”[11]他明确提出要学习苏联，走道路：“他们已经建设起来了一个伟大的光辉灿烂的国家。苏联党就是我们最好的先生，我们必须向他们学习”。[12]

走道路与在----法中体现这一必然并不是一回事。在当时，不仅苏联的道路给我们以有益的启示，苏联三六----法的相关规定也为我们制定五四----法提供了借鉴。加列瓦在论述苏联三六----法的特点时指出：“斯大林----法（指苏联三六----法——作者注）则巩固对我国国内资本主义一切支柱及原则的消灭，巩固社会秩序的胜利。”“斯大林----法则巩固对我国国内的剥削阶级的铲除，巩固友好阶级——工人和农民的存在，并巩固工人阶级的专政”。[13]苏联三六----法第一条规定： “苏维埃共和国联盟是工农国家”。五四----法第一条规定：“中华共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的国家”。虽不是照抄照搬，也未明确将字样写入----法，但由于同志早就明确“共和国”的前景只能是；且“共和国”是“以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的国家”，其领导阶级、联盟阶级与的苏联三六----法表述的“工农”几乎完全一致，故借鉴成分明显。又如苏联三六----法第五条规定：“苏联的所有制有两种形式：国家所有制（全民的财产）；合作社——集体农庄所有制（各个集体农庄的和各个合作社的财产）。”第七条规定：“集体农庄与合作社的公有企业及其牲畜和工具，集体农庄与合作社所生产的产品，集体农庄与合作社的公有建筑物，都是集体农庄与合作社的公有财产”。五四----法第五条规定：“中华共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制”。第六条规定：“国营经济是全民所有制的经济”。第七条规定：“合作社经济是劳动群众集体所有制的经济，或者是劳动群众部分集体所有制的半经济”。五四----法的规定虽充分考虑了我国当时的实际情况，但我们能清楚地看出苏联三六----法的影响。

（二） 五四----法2024国家机构的规定

五四----法在我国国家机构的设立上与《共同纲领》的规定明显不同，这既与《共同纲领》的临时性2024也与苏联三六----法的影响2024。在《2024中华共和国----法草案的报告》中谈到我国的制度时说：“制度所以能够成为我国适宜的制度，就是因为它能够便利行使自己的权力，能够便利群众经常经过这样的组织参加国家的管理，从而得以充分发挥群众的积极性和创造性”。说，之所以确定制度，是“根据我国革命根据地建设的长期经验，并参照苏联和各国家的经验”。[14]早在1940年，同志在他的《新主义论》中对制度制度作过精辟的论述。同志认为：“没有合适的机关，就不能代表国家。中国现在可以采取全国、省、县、区直到乡的系统，并由各级选举。……这种制度即是集中制。”[15]实际上，第二次国内革命战争时期在革命根据地建立的苏维埃，就是制度的，只是由于当时革命经验的不足，才连苏联的俄文称谓也一起照搬了过来。所以，制度对新中国既是新生事物又不是新生事物。正如1954年7月3日《日报》社论《我们的国家制度是制》一文所指出的那样，“制度，在我国的生活中并不是陌生的，它代表着我国长久的革命传统。当革命还只在局部地区取得胜利的时候，就曾经依据制度的原则，建立了革命的国家机关。在中华共和国成立时，由中国协商会议全体会议执行全国的职权，选举了委员会，并付之以行使国家权力的职权。四年多来，又在全国范围内召开了地方各级的各界代表会议，并由各界代表会议逐步代行的职权。我国在这一方面已经积累了丰富的经验。” [16]所以按照制度建立共和国的国家机构，不仅天经地义，而且水到渠成。

在制定五四----法时，苏联三六----法2024国家制度的规定和设定这种国家制度的思想仍然产生了重大影响。五四----法规定：全国是最高国家权力机关；全国是行使国家的唯一机关；全国的代表由省、自治区、直辖市、军队和华侨选出的代表组成；全国每届任期四年；全国组织其它机关、选举或决定国家其它机关的领导人；对全国负责并报告工作，在全国闭会期间，对全国常务委员会负责并报告工作；中华共和国最高、地方各级和专门行使审判权；中华共和国最高检察院对于所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。这些规定，都有苏联三六----法的影子，我们都可以从苏联三六----法中找到相关的对应条款。如苏联三六----法第30条规定：“苏联最高国家权力机关是苏联最高苏维埃”。第32条规定：“苏联的立法权只能由苏联最高苏维埃行使”。第36条规定：“苏联最高苏维埃每届任期四年”。第65条规定：“苏联部长会议对苏联最高苏维埃负责并报告工作，在苏联最高苏维埃闭会期间，对苏联最高苏维埃主席团负责并报告工作。”第102条规定：“苏联最高、加盟共和国最高和自治省、州、依照苏联最高苏维埃决议设立的苏联专门、，行使苏联审判权”。第113条规定“苏检察长对于所有的部和这些部所属的机关以及每一个公职人员和苏联公民是否严格遵守法律，行使最高检察权”。

斯大林及苏联法学家2024于苏维埃国家制度的思想对我们制定五四----法产生的影响，是我国五四----法设计制度的重要理论因素。如前文所述，同志于1954 年1月15日给和其他同志的信中不仅要求各局委员及在京各委员阅看1936年苏联----法，还要求大家学习斯大林报告（指斯大林936年 11月25日在全苏苏维埃第八次非常上所作的《2024苏联----法草案》的报告——作者注）。在《2024苏联----法草案》的报告中斯大林坚持维护最高苏维埃的最高权力地位。他说：“必须铲除不由某一个机关而由许多机关立法的情形了。这种情况同法律的稳定性的原则相抵触。而我们现在比任何时候都需要法律的稳定性。立法权在苏联只应当由最高苏维埃一个机关来行使。”“在苏联不应当有和最高苏维埃同等地由全国选举而能同最高苏维埃对立的总统个人”。[17]加列瓦在解释苏联三六----法的相关规定时说：“苏联最高机关，是国民直接选举的最高苏维埃，任期四年。苏联最高苏维埃是整个苏联国志的表现者。我们国内没有那种位置在苏联最高苏维埃以上的国家机关或者按照职权与它平等的机关。根据苏联----法，苏联所享有的一切职权，由苏联最高苏维埃或它所组成的、并且在一切活动上均向它报告的各机关来行使”。[18]就是以现在的眼光来看，斯大林及苏联法学家2024最高苏维埃的最高性的论述是科学的，道出了学说的真谛，是符合基本法理的；2024“立法权在苏联只应当由最高苏维埃一个机关来行使”的观点，对我国混乱的多头立法的实际来说，更有现实意义。

（三） 五四----法2024公民基本权利和义务的规定

五四----法2024公民基本权利和义务的规定在理论和制度两方面深受苏联的影响。斯大林在论述苏联三六----法2024公民基本权利和义务的特点时指出，苏联三六----法不象资产阶级----法那样，虽规定了公民的权利，但有很多的附带条件和限制，将权利实际化为乌有。“苏联新----法草案的特点，就在于它完全没有这类附带条件和限制。它根本不分什么积极公民和消极公民，认为所有的公民都是积极的。它不承认男性和女性，‘定居者’和‘暂居者’、有产者和无产者、受过教育者和未受教育者有权利上的差别，认为所有的公民都有平等的权利。”“新----法草案的特点，就在于它不限于规定公民的形式权利，而把重点放在保障这些权利的问题上，放在实现这些权利的设施的问题上。”[19]斯大林强调要用立法手续保障权利平等、保证劳动权，保证言论、、出版自由。加列瓦认为，“所谓苏联公民的基本权利，就其内容来看，乃是这样最重要而种类繁多的权利，即这种权利整个行使时，能让公民积极参加本国的、经济、社会及文化的生活。苏维埃公民的这种权利，就是：劳动权；休息权；年老、患病及丧失劳动能力时的物质保证权；受教育权；不分性别、种族及民族的平等权；信仰、言论出版的自由；及结社、及的自由；参加各种社会团体权；身体不可侵犯；住宅不可侵犯；通信秘密。所有这一切权利，均经苏联----法和盟员共和国及苏维埃自治共和国----法给苏联公民规定了，并由这些----法加以全面的保证。”[20]在规定基本权利的同时规定基本义务，并从理论上要求基本权利与基本义务的一致。这一理念，一直影响到我国现行----法的制定和我国法学的基本理论。加列瓦认为：“苏联公民当然不仅有权利，而且还有义务。苏联----法就在载明公民基本权利的那一章内指明了苏维埃全体公民的基本义务。因此，也强调基本权利与基本义务的不可分关系。在苏联不可能有仅负义务而不享有权利的公民，也不可能有仅享权利而不负任何义务的公民。苏维埃全体公民都享有同等的基本权利，而对于自己的国家，对于整个社会的同等基本义务也有全体公民来负担。”[21]在制定五四----法时我们实际上接受了苏联2024公民的基本权利和义务理论。在《2024中华共和国----法草案的报告》中指出：“在我们国家，的权利和义务是完全一致的。任何人不会只尽义务，不享受权利；任何人也不能只享受权利，不尽义务。”[22]在1954年7月6日《日报》的社论《我国公民的权利和义务》中也表达了和斯大林及苏联法学家同样的看法。社论指出：“我国的真正享有言论、出版、、结社、、等自由，对于任何国家机关工作人员的任何违法失职行为，有向各级国家机关提出书面或口头控诉的权利，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，人身自由和住宅不受侵犯，等等。”“我们----法草案所规定的公民的各种权利，都是全体能够享受的，不象资本主义国家那样只有剥削阶级才能实际享受他们所谓的权利。这里表现出我国公民权利的真正平等性、普遍性和真实性”。[23]

正是由于理论上的接受，所以五四----法和苏联三六----法在2024公民基本权利和义务的规定上有许多类似之处，只是五四----法比苏联三六----法的条文要简洁合理许多。

（四） 五四----法的结构

正如吴家麟教授所指出的那样，苏联三六----法在条文结构上对我国五四----法产生了重大的影响。与----法的内容相比，----法的条文组合属----法的结构，----法典属----法的形式。从哲学的角度说，内容是事物内在诸要素的总和；结构是事物系统的诸要素之间的构成关系，它具有稳定性、有序性和形式特征。尽管具有形式特征，但并不要求必须把它归于形式，因为构成事物的成分在排列次序即结构组合上有所不同，事物的性质也就会可能不一样；形式是事物存在的表现方式，形式指的就是事物存在的形状样式。它不是事物内容和表现方式，而是事物存在的表现方式，即包括内容、结构在内的事物实体的表现方式。内容是事物存在的基础，形式是事物存在的方式，结构是事物存在的中介。内容是丰富的，结构是复杂的，形式是多样的。内容决定形式，结构也决定形式，并且更为重要。我们要根据事物的内容，去寻找与之相适应的结构和形式，特别是最佳结构和最佳形式。形式反作用于内容，结构也反作用于内容，并且更为重要。我们要依据事物的形式，来寻找与之相适应的内容和结构，特别是最佳的内容和最佳结构。在严格的意义上说，内容决定形式，是内容通过结构来决定形式，形式反作用内容是形式通过结构去反作用内容。[24]

从形式上说，新中国制定的第一部正式----法应采用法典的形式似乎不是问题，因为自从美国人1787年制定出世界上第一部成文----法之后，制定----法的国家都采取法典化的形式。而----法的结构则五花八门，制定五四----法时在条文结构上也是参照苏联三六----法和其它国家的----法。具体地说，主要表现在四个方面：

第一，在----法的篇章结构上，五四----法采用苏联三六----法的篇章结构，在章下分条，条下不分节。我国现行----法仍采用这样的篇章结构。苏联三六----法为13章146条，我国五四----法为4章106条。

第二，相关内容排列次序相近。苏联三六----法将最基本的国家制度、社会制度及相关原则列为第一章，称为“社会结构”；我国五四----法也将相关内容放在第一章，称为“总纲”。

第三，苏联三六----法将2024国家机构的内容放在公民的基本权利与义务之前，这既反映了某种国家主义倾向，也反映历经艰难困苦建立和巩固的苏维埃国家和珍视自己的国家；我国的五四----法和随后的七五、七八----法均照此次序，1982年在制定现行----法时才将两者颠倒。

第四，将国旗、国徽、首都写入----法，作为最后一章。国旗、国徽、首都均属国家标志。各国----法在国家标志的入宪问题上五花八门，有的完全不写，有的全部都写，有的只写一到两项。但象苏联----法那样只写国徽、国旗、首都的并不多见。[25]我国五四----法在第四章写入了完全一致的内容，只是将国旗放在国徽的前面，成为“国旗、国徽、首都”，这一状况一直持续到20xx年。20xx年十届全国第二次会议以----法修正案的形式将“国歌”写入----法，使的我国----法所规定的国家标志完整、合理。

综合以上，苏联三六----法从内容、结构诸多方面对我国的五四----法产生影响，但与原东欧国家----法不一样，五四----法不是苏联三六----法的翻版。五十年以后看五四----法，尽管能发现不少问题，但有一点可以肯定，那就是：五四----法是中国人制定的中国----法。

二、本土化——中国革命和经验的历史总结

五四----法是新中国第一部正式----法，举世瞩目，新中国的领导人也高度重视。同志亲自主持----法的起草工作。他认为五四----法是一部好的----法，“主要有两条：一条是总结了经验，一条是结合了原则性和灵活性”。[26]这里的原则是什么？就是原则。说句不客气的话，在很大程度上就是苏联三六----法描绘的。灵活性是相对于原则性而言的，这里的灵活就是考虑中国的经验、中国的实际，也就是五四----法的本土化。在《2024中华共和国----法草案的报告》中明确指出中华共和国----法草案是历史经验的总结，“我们制定----法是以事实作根据的。我们所根据的事实是什么呢？这就是我国已经在反对、反对封建主义和反对官僚资本主义的长期斗争中取得彻底胜利的事实，就是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的国家已经巩固地建立起来的事实，就是我国已经建立起经济的强有力的领导地位、开始有系统地进行改造、正在一步一步地过渡到社会去的事实。”“我们提出的----法草案，是中国一百多年以来英勇斗争的历史经验的总结，也是中国近代2024----法问题和运动的历史经验的总结。”“当然，我们的----法草案又是中华共和国成立以来新的历史经验的总结”。[27]

（一）五四----法2024国家性质的规定

五四----法规定我国的国家性质是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的国家”。这与苏联三六----法表述的“工农国家”有明显的不同。

第一，这反映两国处于不同的历史时期。正如加列瓦所指出的那样，1918年的苏俄----法是“党领导下的群众对于建立新国家精诚努力的总结”；1924年的苏联----法是建立苏联的----法；1936年的苏联----法“是胜利的----法”。[28]而我国社会还处于从新主义社会向社会的过渡时期。在这一阶段，国家要实行过渡时期总路线，五四----法在序言中界定：“从中华共和国成立到社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的工业化，逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的改造。”第四条规定：“中华共和国依靠国家机关和社会力量，通过工业化和改造，保证逐步消灭剥削制度，建立社会”。为了贯彻第四条规定的方针，五四----法在总纲的其他一些条文中又作了许多规定。用的话说就是“这些规定既表明了建设社会这样一个总目标，也表明了建设社会的具体步骤。”[29]从后来的实践看，国家实行“工业化”这一过渡时期的任务并未完成。从这一意义上说，1978年以后国家进行的现代化建设实际上仍然是在完成过渡时期的总任务，只是社会发展到20世纪80年代以后，“工业化”又有了全新的内涵，实际上就是现代化。所以同志在改革开放后提出的我国社会处于初级阶段的论断是正确的。在改造方面，通过对农业、手工业的合作化，对资本主义工商业的和平赎买完成了改造。总的来说，通过改造，使五四----法的相关规定得以在社会生活中实现，在我国建立了公有制的经济基础，应充分肯定。但现在看来，过急、过激的改造，人为地提高了生产关系，使之在许多方面超越了生产力发展的水平，造成了对生产力的破坏。在有些方面，不是改造，是打着改造的旗号搞封建的极端平均主义。

第二，反映两国的阶级结构不同，尤其是统治阶级内部各阶级的组成情况不同。在苏联，不仅从阶级上，而且从肉体上消灭资本家、富农等剥削阶级。在1936年----法制定的时候，苏联社会只有工农阶级。苏联三六----法第9条虽承认“小规模的私有经济”，但仅限于农民，而且“以自力经营不剥削他人劳动为限”。[30]这实际上就是个体农民。而我国社会在当时则明显不同于苏联社会。在过渡时期，我国社会的范围广泛，不仅有工人阶级、农民阶级，还有小资产阶级和民族资产阶级。 “在劳动中，除工人农民外，我国还有为数不少的城市和乡村的个体手工业者和其他非农业的个体劳动者，他们是依靠劳动过活的，或者主要是通过劳动过活的。……团结这些劳动，是属于工农联盟的范畴之内的。”[31]五四----法在序言中指出：“今后在动员和团结全国完成过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的统一战线将继续发挥它的作用。”这就表明，在过渡时期，工人阶级领导的包括各阶级、各党派、各团体的统一战线仍然具有重要作用。“这是以工农联盟为基础而又较工农联盟更为广泛的联盟，即劳动同可以合作的非劳动之间的一种联盟”。“我国在过渡时期还有民族资产阶级。……工人阶级和民族资产阶级之间就不但有斗争，还曾经有过并且现在还存在着联盟关系。……在过渡时期，民族资产阶级在上也有一定的地位。” [32]

第一，在----法的篇章结构上，五四----法采用苏联三六----法的篇章结构，在章下分条，条下不分节。我国现行----法仍采用这样的篇章结构。苏联三六----法为13章146条，我国五四----法为4章106条。

　第二，相关内容排列次序相近。苏联三六----法将最基本的国家制度、社会制度及相关原则列为第一章，称为“社会结构”；我国五四----法也将相关内容放在第一章，称为“总纲”。

第三，苏联三六----法将2024国家机构的内容放在公民的基本权利与义务之前，这既反映了某种国家主义倾向，也反映历经艰难困苦建立和巩固的苏维埃国家和珍视自己的国家；我国的五四----法和随后的七五、七八----法均照此次序，1982年在制定现行----法时才将两者颠倒。

第四，将国旗、国徽、首都写入----法，作为最后一章。国旗、国徽、首都均属国家标志。各国----法在国家标志的入宪问题上五花八门，有的完全不写，有的全部都写，有的只写一到两项。但象苏联----法那样只写国徽、国旗、首都的并不多见。[25]我国五四----法在第四章写入了完全一致的内容，只是将国旗放在国徽的前面，成为“国旗、国徽、首都”，这一状况一直持续到20xx年。20xx年十届全国第二次会议以----法修正案的形式将“国歌”写入----法，使的我国----法所规定的国家标志完整、合理。

综合以上，苏联三六----法从内容、结构诸多方面对我国的五四----法产生影响，但与原东欧国家----法不一样，五四----法不是苏联三六----法的翻版。五十年以后看五四----法，尽管能发现不少问题，但有一点可以肯定，那就是：五四----法是中国人制定的中国----法。

二、本土化——中国革命和经验的历史总结

五四----法是新中国第一部正式----法，举世瞩目，新中国的领导人也高度重视。同志亲自主持----法的起草工作。他认为五四----法是一部好的----法，“主要有两条：一条是总结了经验，一条是结合了原则性和灵活性”。[26]这里的原则是什么？就是原则。说句不客气的话，在很大程度上就是苏联三六----法描绘的。灵活性是相对于原则性而言的，这里的灵活就是考虑中国的经验、中国的实际，也就是五四----法的本土化。在《2024中华共和国----法草案的报告》中明确指出中华共和国----法草案是历史经验的总结，“我们制定----法是以事实作根据的。我们所根据的事实是什么呢？这就是我国已经在反对、反对封建主义和反对官僚资本主义的长期斗争中取得彻底胜利的事实，就是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的国家已经巩固地建立起来的事实，就是我国已经建立起经济的强有力的领导地位、开始有系统地进行改造、正在一步一步地过渡到社会去的事实。”“我们提出的----法草案，是中国一百多年以来英勇斗争的历史经验的总结，也是中国近代2024----法问题和运动的历史经验的总结。”“当然，我们的----法草案又是中华共和国成立以来新的历史经验的总结”。[27]

（一）五四----法2024国家性质的规定

五四----法规定我国的国家性质是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的国家”。这与苏联三六----法表述的“工农国家”有明显的不同。

第一，这反映两国处于不同的历史时期。正如加列瓦所指出的那样，1918年的苏俄----法是“党领导下的群众对于建立新国家精诚努力的总结”；1924年的苏联----法是建立苏联的----法；1936年的苏联----法“是胜利的----法”。[28]而我国社会还处于从新主义社会向社会的过渡时期。在这一阶段，国家要实行过渡时期总路线，五四----法在序言中界定：“从中华共和国成立到社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的工业化，逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的改造。”第四条规定：“中华共和国依靠国家机关和社会力量，通过工业化和改造，保证逐步消灭剥削制度，建立社会”。为了贯彻第四条规定的方针，五四----法在总纲的其他一些条文中又作了许多规定。用的话说就是“这些规定既表明了建设社会这样一个总目标，也表明了建设社会的具体步骤。”[29]从后来的实践看，国家实行“工业化”这一过渡时期的任务并未完成。从这一意义上说，1978年以后国家进行的现代化建设实际上仍然是在完成过渡时期的总任务，只是社会发展到20世纪80年代以后，“工业化”又有了全新的内涵，实际上就是现代化。所以同志在改革开放后提出的我国社会处于初级阶段的论断是正确的。在改造方面，通过对农业、手工业的合作化，对资本主义工商业的和平赎买完成了改造。总的来说，通过改造，使五四----法的相关规定得以在社会生活中实现，在我国建立了公有制的经济基础，应充分肯定。但现在看来，过急、过激的改造，人为地提高了生产关系，使之在许多方面超越了生产力发展的水平，造成了对生产力的破坏。在有些方面，不是改造，是打着改造的旗号搞封建的极端平均主义。

第二，反映两国的阶级结构不同，尤其是统治阶级内部各阶级的组成情况不同。在苏联，不仅从阶级上，而且从肉体上消灭资本家、富农等剥削阶级。在1936年----法制定的时候，苏联社会只有工农阶级。苏联三六----法第9条虽承认“小规模的私有经济”，但仅限于农民，而且“以自力经营不剥削他人劳动为限”。[30]这实际上就是个体农民。而我国社会在当时则明显不同于苏联社会。在过渡时期，我国社会的范围广泛，不仅有工人阶级、农民阶级，还有小资产阶级和民族资产阶级。 “在劳动中，除工人农民外，我国还有为数不少的城市和乡村的个体手工业者和其他非农业的个体劳动者，他们是依靠劳动过活的，或者主要是通过劳动过活的。……团结这些劳动，是属于工农联盟的范畴之内的。”[31]五四----法在序言中指出：“今后在动员和团结全国完成过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的统一战线将继续发挥它的作用。”这就表明，在过渡时期，工人阶级领导的包括各阶级、各党派、各团体的统一战线仍然具有重要作用。“这是以工农联盟为基础而又较工农联盟更为广泛的联盟，即劳动同可以合作的非劳动之间的一种联盟”。“我国在过渡时期还有民族资产阶级。……工人阶级和民族资产阶级之间就不但有斗争，还曾经有过并且现在还存在着联盟关系。……在过渡时期，民族资产阶级在上也有一定的地位。” [32]

五四----法能在当时我国国家性质的规定上明确“国家”，这反映了制宪者尊重历史、尊重事实的理论勇气和中国党人对中国社会阶级状况的深刻把握。

（二）五四----法2024经济制度的规定

一般地说，----法规定的经济制度主要有三方面的内容，一是所有制形式；二是分配方式；三是经济体制。在这三方面，五四----法都作出了与苏联三六----法不同的规定。在所有制形式上，三六----法规定苏联只有国家所有制和合作社——集体农庄所有制两种所有制形式；在分配方式上，三六----法规定在苏联实行“各尽所能，按劳分配”的原则；在经济体制上，三六----法规定在苏联实行计划经济。五四----法根据我国处于过渡时期的现实，在强调国家保证优先发展国营经济的同时，承认我国四种所有制并存：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。同时提出要逐步以全民所有制代替资本家所有制；在分配方式上，五四----法没有作出明确规定，但肯定了四种所有制并存，实际上也就确认了“按劳分配”与“按生产要素分配”并存；在经济体制上，五四----法提出“国家用经济计划指导国民经济的发展和改造”。五四----法2024经济制度的规定，既反映了当时中国生产力发展的实际水平，又体现了方向。

（三）五四----法2024组织形式和国家结构式的规定

五四----法在组织形式方面的规定与三六----法相关规定的不同主要体现在两个方面：

一是中国的全国实行一院制，而苏联三六----法则在第33条规定“苏联最高苏维埃由联盟苏维埃和民族苏维埃两院组成”。斯大林在论述苏联为什么要采取两院制时说：“如果苏联是一个单一民族国家，那么一院制会比两院制好。但苏联不是单民族的国家。大家知道，苏联是多民族的国家。我们有一个不分民族而代表苏联一切劳动者共同利益的最高机关，这就是联盟院。可是，苏联各民族除了共同利益以外，还有与民族特点2024的各自特有的特别利益。可以忽视这些特别利益吗？不可以。是不是需要一个正式反映这些特别利益的专门最高机关呢？绝对需要。无疑，没有这样一个机关，就无法管理苏联这样一个多民族的国家。这样的机关就是第二院，即苏联民族院。”[33]我国也是多民族国家，我国为什么不实行两院制？从历史文化传统来说，中华大地上的各民族一直就生活在一个统一的集权国家，“中国人”是中华大地上的每一个民族的自我认同。而苏联的历史到1936年----法制定时才十几年；从法理上说：“一般认为两院制是历史的产物，是两种势力集团分享立法权的表现。法国资产阶级比较彻底，1791年----法实行一院制。近年来西方国家的趋势是从两院制蜕变为一院制，1979年瑞典王国由两院制改为一院制即是一例。那么，这种由两院制改为一院制的根据何在呢？一些国家采两院制，除了特殊利益占优势外，从理论上说，两院制并无任何科学根据。正如斐那（benham）所说，假定两院的意见相同，那么第二院是多余的累赘；假定两院的意见不同，那么第二院是渊藪。……鉴于以上种种考虑，除联邦制国家外，各国议会就有两院制改为一院制的趋势，一些小国和新的国家大多采一院制。”[34]

二是中国的最高权力机关的执行机关——最高国家行政机关称，而不是苏联三六----法所称的“部长会议”。中国从北洋军阀统治时期起，就将称作，所以将国家的最高行政机关称便于老百姓接受。

在国家结构形式上，苏联三六----法规定苏联采取联邦制，我国五四----法规定国家采取单一制，在处理国内民族关系上，我们辅之以民族区域自治。苏联三六----法和我国五四----法的相关规定，为两国后来的----法所承继，从20世纪80年代以后的情况看，多民族国家采取联邦制不见得是一个好的选择，捷克和斯洛伐克的分家，苏联的解体和南斯拉夫内战均说明了这一点。而我国采取的单一制辅之以民族区域自治在解决国内上是成功的；单一制对巩固国家的统一起的作用也是积极的。

三、国际化与本土化结合的原因[35]

五四----法作为新中国第一部正式----法，在充分参考苏联三六----法和各其它----法的基础上，反映了中国的实际和中国的制宪经验和革命经验，实现了本土化与国际化的有机统一。究其原因，最主要有二：

（一）中国革命是世界革命的一部分

五四----法的国际化，主要表现为将苏联及东欧国家的制度移植到我国，成为我国国家和社会制度的过程。法律移植是法律文明交往与传播形式中的一种特殊情形。据说，法律移植是一种十分古老的现象，早在公元前十七世纪前后一些古老的法典中就似乎存在了。法律移植的过程是主动的过程，是国家的自觉行为。无论法律移植的远古形式如何以及它后来是怎样发展演变的，这一特殊的法律文明交流与传播形式的本质性意义就在于它是一个国家或地区主动地、有选择地自愿采纳和接受其他国家或地区法律的过程。很显然，法律移值同主体一定的有意志有目的的活动是密切联系在一起的。它表明，一定社会的主体根据对本国或本地区社会生活条件及其需要的认识，主动自觉地选择外域国家或地区的法律或某些制度，直接或间接地移入本国相应的法律的创设过程之中，使之成为本国法律的有机组成部分。[36]五四----法在制定过程中对苏联三六----法和各其它----法的学习与借鉴，就表现为这样一个过程。

中国对外国----法的移植不是起自五四----法。1840年以后，先进的中国人不断地向西方寻求救国救民的真理，包括学习和借鉴西方的和法律。但如前文所述，旧中国在这方面是完全失败的。那么为什么五四----法对苏联三六----法和各其它----法的移植是相对成功的呢？最主要的原因是旧主义革命失败后，中国党领导的新主义革命已经是世界无产阶级革命的一部分。早在1940年，同志在《新主义论》中就指出：“这种‘世界革命’，已不是旧的世界革命，旧的资产阶级世界革命早已完结了；而是新的世界革命。同样，这种‘一部分’，已经不是旧的资产阶级革命的一部分，而是新的革命的一部分。”[37]新主义革命胜利以后建立的共和国是类型的国家。苏联著名法学家法尔别洛夫在《国国家法》一书中指出：“共和国是新兴的类型的国家”。[38]在“新的世界革命”过程中，按共同的指导思想指导革命；革命胜利后，都在建设或追求方向。这就为中国五四----法移植苏联三六----法和各其它----法的2024原则和制度提供了基础和条件。

法律发展国际化趋势的最深厚的价值底蕴在于：确信法律能够提供可靠的手段来保障每个公民自由合法地享用属于自己的权利，而免受任何其他人专横意志的摆布。[39]苏联在制定三六----法的时候，确信是摆脱剥削和奴役的唯一正确的选择。我国在制定五四----法的时候仍然沉浸在三大敌人和抗美援朝胜利的喜悦中，中国确信，一部向方向迈进的----法能够使他们永远翻身做主人。正是由于这样共同的信念，使得五四----法较好地实现了国际化。

（二）五四----法是中国国情和中国革命与制宪经验的总结

法律发展的共性决不是对法律发展个性的排拒，法律的国际化并不排拒它的本土化，只强调法律的国际化而排拒法律的本土化，法律就会丧失其生命力。许多东欧国家的----法几乎照抄照搬苏联----法，不考虑本国的实际，毫无个性，结果也毫无生命力可言就是例证。法律的本土化来源于法律赖以存在的社会结构和社会经济基础的特殊性。一切法律进化与发展过程，只有理解了与之相适应的社会生活条件和社会结构之特点，并且从中被引伸出来的时候，才能理解其底蕴。那些不依赖于个人的意志的社会生活条件和社会结构形式，乃是法律发展的现实基础。这些现实的社会条件与社会结构形式，并不是法律现象所能创造出来的，恰恰相反，它本身正是法律发展的根源和基础。而不同的法律体系是以不同的社会结构形式为前提和基础的。[40]----法作为法律体系中最重要的法律之一，当然概莫能外。

五四----法的本土化，主要是指五四----法在总结中国革命与制宪经验的基础上，反映中国社会的实际。从中国制宪史来说，从《钦定----法大纲》到南京国民的《中华----法》，无一不是骗人的东西，甚至中国第一部正式----法，1923年的《中华----法》居然是贿选的副产品，是花钱买来的，这真是莫大的讽刺；元年的《中华临时约法》也只是中国资产阶级善良愿望的一种反映而已，没有也不可能得到实施。中国党人在领导新主义革命的过程中，在革命根据地制定了一些----法性文件，这些----法性文件一般体现着党的路线方针、政策和`纲领，它们是世界史上的特例，属于性质的----法性文件。中国党人通过这些----法性文件的制定，获得了宝贵的制宪经验，了解了怎样使文化与革命根据地的实际情况结合在一起，为五四----法的本土化创造了认识基础。

制定五四----法时与苏联制定三六----法的条件十分的不同，如在阶级形态上，苏联已经消灭了剥削阶级；在所有制形态上，几乎完全实现了公有；苏联的工业化水平远远高于中国；在民族关系上，苏联的比中国还要复杂。这些因素，决定了五四----法在国家的社会发展阶段、阶级关系、所有制形态、组织形式和国家结构形式等方面作出与苏联三六----法不同的规定。这些不同的规定，反映中国党的成熟，也是五四----法本土化的表现。

五四----法自颁布至今已过去五十多年了。尽管这部----法颁布后，中国经历了长时间的运动，法律虚无主义盛行，五四----法也没能得到有效实施。但不能因此把五四----法当成纯粹的“纸上----法”，五四----法对以后的中国社会产生了巨大的影响。五四----法所设计的国家制度，在十一届三中全会以后不仅得到完全的实现，而且得到了进一步的发展和完善；五四----法对八二----法的制定产生了很大的影响，是八二----法的蓝本；五四----法的领导机关意见和群众意见相结合、原则性和灵活性相结合、本国经验与外国经验相结合的制宪方法，对于我们今天制定、完善----法和法律有着重要意义。其中“本国经验与外国经验相结合”的过程，就是法律本土化与国际化结合的过程。我们今天研究五四----法的“本土化与国际化”问题，主要是因为它可以为我们实现法制现代化提供有益的借鉴。

注释：

[①] 《选集》（下卷），出版社1985年版，第138页。

[②] 35年的蒋记《中华----法》可能有一些例外：其一，它将国家权力分为“五权”；其二，蒋称“五权----法”思想来自孙中山先生的《建国方略》、《五权----法》和《三义》，但孙中山先生强调的“五权----法”是“五种治权并立”的“治权”体制，“五权----法”的五权分立吸收了英美等国三权分立制约与平衡的长处，发展了中国传统治国经验的选官制度——考试和御史制度——监察，目的在于避免西方----法制度中考试和弹劾制度不的弱点。从而使资产阶级政制趋于完备，五权相对，又互相制约，保证效能的发挥。而南京国民的《中华----法》则确立的是一种五院对总统负责，总统实际对任何人都不负责任的政体。就是这样一部----法，实际上也没有得到过一天实施。

[③] 《文选》，第六卷，出版社1999年版，第326页。

[④] 《文选》，第六卷，第320—321页。

[⑤]? 吴家麟主编《----法学》，群众出版社1987年版，第97页。

[⑥] 《文选》，第六卷，第329页。

[⑦] 《中华共和国国家与法的基础参考资料》（第二编），东北师范大学教务处教材科1956年版，第280页。

[⑧] 《文选》，第六卷，第329—330页。

[⑨] 本文所引用我国1954----法的条文均来自《----法资料选编》（第一辑），大学出版社1982年版；本文所引用苏联1936----法的条文均来自《世界----法全书》，青岛出版社1997年版。下引不再注明。

[⑩] 《选集》（下卷），第142页。

[11] 《选集》（第四卷），出版社1960年版，第1408页。

[12] 《选集》（第四卷），第1418页。

[13] [苏联]m.p.加列瓦著，梁达、石光等译《苏联----法教程》，五十年代出版社1953年版，第62页。

[14] 《选集》（下卷），第156页。

[15] 《选集》（第二卷），出版社1966年版，第637—638页。

——同志在此处所谈的“集中制”即是指通过行使权力的方式，实际上将“集中制”与在国家制度层面上划了等号。笔者认为，这是同志对“集中制”的最准确、最科学的解释。解放后同志将集中制泛化为一种工作方法，值得研究。——参见拙文《论集中制原则的----法地位》，《法制与社会发展》，20xx.6.

[16] 《中华共和国国家与法的基础参考资料》（第二编），第361页。

[17]《 斯大林文选》（上），出版社1958年版，第107、108页。

[18] [苏联]m.p.加列瓦著，梁达、石光等译《苏联----法教程》，第160—161页。

[19] 《 斯大林文选》（上），第93页。

——为了研究问题的方便，为了不冲淡主题，在涉及到斯大林2024----法问题的论述时，我们只引用他的言论，不研究他的行为，不对他作全面的评价。

[20] [苏联]m.p.加列瓦著，梁达、石光等译《苏联----法教程》，第195页。

[21] [苏联]m.p.加列瓦著，梁达、石光等译《苏联----法教程》，第229页。

[22]《选集》（下卷），第162页。

[23] 《中华共和国国家与法的基础参考资料》（第二编），第743、744页。

[24] 参见 坚毅《内容、结构、形式——2024唯物辩证法立体化范畴》，《求实》，2000年第2期。

[25] 1918年苏俄----法只写国徽、国旗，1924年苏联----法和1936年苏联----法只写国徽、国旗、首都。

[26] 《文选》，第六卷，第325页。

[27] 《选集》（下卷），第133、133—134、139页。

[28] [苏联]m.p.加列瓦著，梁达、石光等译《苏联----法教程》，第55、59、61页。

[29] 《选集》（下卷），第149页。

[30] [苏联]m.p.加列瓦著，梁达、石光等译《苏联----法教程》，第76页。

[31] 《选集》（下卷），第146页。

[32] 《选集》（下卷），第147—148页。

[33] 《 斯大林文选》（上），第106—107页。

[34] 龚祥瑞著《比较----法与比较行政法》，法律出版社1985年版，第219—221页。

[35] 20xx年10月在南京师范大学举行的中国法学会----法学研究会20xx年年会上，有学者提出问题：为什么五四----法以苏联三六----法为参照，而不是1946年的《中华----法》或欧美----法？我觉得，下述两个原因就是答案。

[36] 参见 公丕祥《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，《法学研究》，1997年第1期。

[37] 《选集》（第二卷），第629—630页。

[38] [苏联]法尔别洛夫著，党凤德、邱则午、傅昌文译《国国家法》，上海新华书店1951年版，第13页。

[39] 参见 公丕祥《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》。

[40] 参见 公丕祥《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》。

公民基本权利在----法典中 地位_宪xx文 第六篇

第十章为“公民的基本权利和义务”。基本权利被规定在国家机构之后的，还有如下国家的----法：挪威、冰岛、匈牙利、、蒙古、印度尼西亚、肯尼亚。[14]

小结：在安排基本权利与国家机构之间的相对位置这一方面，包括我国现行----法在内的大多数----法都把2024基本权利的规定置于2024国家机构的规定之前。很多学者都认为这样的安排，可以突出基本权利的重要地位，[15] 可以表明基本权利高于权力的意识。[16] 但蔡定剑博士却认为，----法内容的主次重轻关系应该是：界定、规范权力并规定它的合法产生程序是第一位的，规定保障公民基本权利是第二位的。他撰文指出，“不能认为公民权利重要，就以为它在----法中的地位也是最主要的。近代制宪把公民权利前置于国家机关之前，并不见得是对----法精髓很了解之举。”因为“保障公民权利要先从规范权力入手”，“规范国家权力之所以比宣告公民的基本权利更重要，是因为对公民权利的侵犯主要来自权利的滥用，不首先规范权力，让它依法行使，而仅靠宣告公民权利，这种保障是不可靠的。”[17]

笔者认为，排列顺序确实可以反映（有时候它就是要体现）被排列对象的地位之轻重高低。比如我国生活中对于党和国家领导人（包括地方领导）的排序就非常讲究，不能随便排列，凡有在场，全国人大委员长和总理就不能排在前面。《----法》如何安排“公民基本权利”一编（章）的位置，也可以反映出制宪者对公民基本权利地位的认识，至少在中国是这样。上述蔡定剑博士的见解在理论上我赞同，但实际上并非每国的制宪者都有那种理念，他们或许仅仅是单纯的认为基本权利更为重要，因而就把它写在前面了。但应指出的是，排列顺序的意义也不能过分夸大。例如1787年美国----法第一条共有10款，但前8款都是2024国会的组成和权限的规定，第9、10款在限制国会和州的权力之时提到了一点公民权利。[18] 但就算不采用蔡定剑博士的观点，我们也不能说当年美国的制宪者不重视公民权利，而是由于特定的历史背景导致1787年美国----法要集中解决的问题仅仅是如何建立一个强有力的联邦，并界定和规范权力。

（三）公民基本权利与公民基本义务之间的相对位置

这是指在《----法》编、章的标题中，“基本权利”（或“权利”）的字样与“义务”的字样二者的前后排列顺序，以及2024基本权利的规定与2024义务的规定二者的前后排列顺序。排列顺序无非有二，一是基本权利条款在义务条款之前，二是基本权利条款在义务条款之后。

1、基本权利在基本义务之前

规定有公民基本义务的绝大多数《----法》，包括我国现行----法在内，都是如此，信手拈来，无需举例赘述。

2、基本权利在基本义务之后

这种情形是极个别的，笔者对自己目前所占有的150多份----法文本进行查阅以后，发现仅有以下6份----法文本所采用：《西班牙王国基本法》（1945）第一章标题为“义务与权利”。《委内瑞拉共和国----法》（1961）第三部分标题为“义务、权利和保证”，其中第一章为“一般规定”，第二章为“义务”，第三章为“个利”，虽然在“一般规定”中2024于权利的规定，但总的来说，该----法还是属于把权利条款放在义务条款之后的类型。《古巴共和国基本法》（1959）第二章 “国籍”第八条规定：“公民权包含义务与权利”，第九条规定：“每一古巴有下列义务……”，第十条规定：“公民有下列权利：……”，然后第四章“基本权利”。《危地马拉共和国----法》（1986）把国民义务规定在第一章，公民权规定在第三章，规定在第四章。《瑞士联邦----法》（1874）将服兵役的义务（第十八条）写在公民权利条款之前。《尼泊尔王国----法》（1959）虽然其第三章标题为“基本权利和义务”，但在内容上将对义务的规定放在对权利的规定之前。我国1975年----法与尼泊尔----法的写法一样。

小结：在安排基本权利与基本义务之间的相对位置这一方面，则是包括我国现行----法在内的绝大多数----法都把2024基本权利的规定置于2024公民基本义务的规定之前。权利条款与义务条款的前后排序也许可以反映出“权利本位”或是“义务本位”的观念。我们在价值取向上应当以权利为本位，因为“在权利与义务的关系上，权利是目的，义务是手段，权利是义务存在的依据和意义，法律设定义务的目的就在于保障权利的实现。”[19] 更有学者认为，----法不应规定公民的义务。蔡定剑博士说，----法是“唯一一个直接制定用来约束的法律”，“规定公民的----法义务，就是把国家与公民的关系搞颠倒了”。[20] 美国、法国、比利时、奥地利、瑞典等国----法中就没有公民义务条款。刘军宁先生更是尖锐的指出，公民的义务是否入宪是区分“束缚统治者的----法”与“统治者束缚的----法”这两类----法的关键，因为----法列举公民的义务这种做法开辟了“----法有权限制人们的权利和自由”的先例。他说，“在----法中罗列很多义务会改变----法作为保护权利的文件的性质，----法的目的既然是确立有限，其矛头当然是针对国家的。如果在----法中大量规定公民的义务，其结果必然是调转了----法的矛头，把它对准了公民，而不是本应对准的和掌权者。”[21] 但也有学者不但不反对----法规定公民的义务，而且还倡导建构“权利义务价值并重”的“新型权利义务的价值模式”，认为“这是条件下唯一适用的，也是理想的权利和义务及其相互关系的价值模式。”[22] 从立宪的历史和现实来看，----法大致经历了“缺乏义务规定时期”（17世纪中叶至18世纪末）、“开始注意义务规定时期”（18世纪末至19世纪末）和“注重义务规定时期”（进入20世纪后）这样三个阶段。把权利与义务结合在一起规定，几乎是现代----法的一种趋势。[23] 既然现实是大多数----法既规定了权利也规定了义务，当然就应该以权利条款在前的立宪模式为优。

注释：

[①] “公民基本权利”一词就其本身的含义来讲，应指本国公民的基本权利，而不包括在该国境内的外国人和无国籍人。为了扩大权利保护的范围，有----法（如----法）不使用“公民基本权利”一词，而采用“人和公民的权利” 一词。

[②]《中华共和国----法》（1982）、《西班牙----法》（1978）、《葡萄牙共和国----法》（1976）、《荷兰王国----法》（1983）、《爱尔兰----法》（1937）、《印度----法》（1949）、《朝鲜主义共和国----法》（1972）、《越南共和国----法》（1980）、《尼日利亚联邦共和国----法》（1963）、《赞比亚共和国----法》（1964）等很多----法都把那些“首要的、根本的、具有决定性意义的权利”称为“基本权利”。当然也有很多国家的----法不使用“基本权利”这几个字。例如，法国历部----法使用、“公民权”的称谓；《奥地利2024国民一般权利的国家基本法》（1867）使用“国民一般权利”的称谓；《芬兰共和国----法》（1919）使用“公民的一般权利”的称谓；《意大利共和国----法》（1947）、《梵蒂冈城邦----法》（1929）、《智利共和国----法》（1925）、《达荷美共和国----法》（1964）使用“公民的权利”（“公民权”）的称谓；《日本国----法》（1947）、《比利时王国----法》（1831）使用“国民的权利”的称谓；《泰王国----法》（1978）、《菲律宾共和国----法》（1987）、《利比亚联合王国----法》（1951）使用“的权利”的称谓；《联邦----法》（1993）使用“人和公民的权利与自由”的称谓；《阿尔及利亚共和国----法》（1976）使用“人与公民的基本自由和权利”的称谓；《纳米比亚----法》（1990）使用“基本与自由”的称谓；《希腊共和国----法》（1975）使用“个利和社会权利”的称谓；《巴拿马共和国----法》（1946）使用“个人和社会的权利”、“权利”的称谓；《塞内加尔共和国----法》（1963）使用“公共自由及”的称谓；《伯联合共和国（埃及）----法》（1971）使用“公共权利”的称谓；《墨西哥共和国----法》（1917）使用的称谓比较特殊，它称“个人的保障”（作为----法第一章标题）等等，还有一些独特的称谓，而美国----法前10条《修正案》（1791）则没有一个概括性的称谓。董云虎，刘武萍。世界各国约法[z].成都：四川出版社，1994.本文引用的各国----法条文，凡来自此书的，此后不再一一注明。

[③] 李秀林等。辩证唯物主义和历史唯物主义原理（第四版）[m].：中国大学出版社，1995，220.

[④] 包括----法在内的一切法律文本都是法观念与法规范的主客观统一体。无论是法规范的内容还是形式，都受到法观念的影响，不同的法观念是导致法律文本千姿百态的重要因素。所以，我们可以根据法形式的状况去发现其背后的法观念。

[⑤] 著名的德国比较法学家茨威格特和克茨指出，比较法的首要目的在于认识。李龙。西方法学名著提要[m].南昌：江西出版社，1999，559.

[⑥] 美国比较法学者格伦顿认为，比较法研究的目的在于探索特定国家何以会具有那样的法律，而不在于贬低或2024任何法律制度。[美]格伦顿。比较法律传统[m].米健等译，：中国政法大学出版社，1993，8.

[⑦] 张锡盛。2024欧共体公民的基本权利[j].欧洲，1999（3）。

[⑧] 1920年和2000年的《奥地利联邦----法性法律》中都只是宣告了公民的法律平等权。

[⑨] 本文所称的“----法性法律”，是专指规定国家根本制度和公民基本权利的单行法律文件，这种方式为不成文----法国家所采用。而“----法性法律”一词还在其他一些意义上使用，例如，香港学者普遍认为香港《基本法》是“----法性法律”，而大陆学者一般不这样认为，仅称之为“全国人大制定的基本法律”。

[⑩] 当然有的国家修宪之后，不采用“原文+修正案”模式公布----法，而是直接公布修改后的最新版本。例如我国20xx年修宪后，在官方报刊上公布的除了20xx年修正案之外，就是整部----法的最新修正版本，见《日报》20xx年3月16日第2-3版。

[11] 我国的“五四----法”、“七五----法”和“七八----法”都把国家机构作为第二章，把公民的基本权利和义务作为第三章。

[12] 在著名的1919年德国魏玛----法中，基本权利被规定在国家机构之后。

[13] ----法文本译自“公法评论”。

[14] 张庆福。----法学基本理论[m].：社会科学文献出版社，1999，742.

[15] 例如如下文献：周叶中。----法[m].：高等教育出版社，2000，123.；张庆福。----法学基本理论[m].：社会科学文献出版社，1999， 742.；蒋碧昆。----法学（修订本）[m]. ：中国政法大学出版社，1999，33.周新铭。正确行使公民权利自觉履行公民义务[a].顾昂然，乔晓阳。党政干部----法教育读本[c].：党校出版社，20xx，155.许崇德教授介绍说：早在1954年----法的制定过程中，就曾有人提出过把“公民的基本权利和义务”放在“国家机构”的前面以示重视公民权利的意见，但因多数人不同意而未成现实。经历了摧残的“十年浩劫”之后，在现行----法的起草过程中又有人提出这样的意见，终于顺利地被接纳了。许崇德。我国----法的诞生与----法的基本精神[a].顾昂然，乔晓阳。党政干部----法教育读本[c].：党校出版社，20xx，39.

[16] 杜钢建，范忠信。基本权利理论与学术批判态度——王世杰、钱端升与《比较----法》[a].王世杰，钱端升。比较----法[m].：中国政法大学出版社，1997，5.

[17] 蔡定剑。2024什么是----法[j].中外法学，20xx（1），95.

[18] 美国----法第一条第九款第三段：“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。”第十款第一段规定，任何一州都不得“通过任何公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律”。而第一条第二款第一段规定的“众议院由各州每两年选举产生的众议员组成”，可以看作间接的规定了的选举权。

[19] 李步云。----法比较研究[m].：法律出版社，1998，451.2024“权利本位”，张文显教授有详细深入的论述，参见：张文显。法哲学范畴研究（修订版）[m].：中国政法大学出版社，20xx，第12-14章。

[20] 蔡定剑。2024什么是----法[j].中外法学，20xx（1），100.

[21] 刘军宁。----法是防范谁的？——兼论为何公民的义务不能写入----法

[22] 张庆福。----法学基本理论[m].：社会科学文献出版社，1999，727.详见该书第5编第2章第2节“新型权利和义务的价值模式的----法建构、演进及发展趋势”。

[23] 李步云。----法比较研究[m].：法律出版社，1998，573-574.

监督，能否和法治兼容？ 从法治立场来反思监督制度_宪xx文 第七篇

提要：中国传统监督制度历来发达并有顽强的生命力，其内在结构是一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌，这种传统模式的固有特征在于：容易治标，却难以治本；权力范围广泛，却非规范化；监督者大义凛然高风亮节，却把制度依赖于监督主体及个人的因素；监督操作灵活，但制度运作效果缺乏稳定性。传统监督制度实为人治底下的制度模式。如果传统监督制度不改造成现代监督制度，监督永远会是被法治所排斥的作为另类而存在的制度。所以需要对监督制度进行根本性的转变：参照法治原理，以分权制约和正当程序为原则，以法治的方式进行监督制度的变革和运行，将传统的监督制度纳入法治系统，使其成为法治内在的构成部分。

关键词：监督，传统监督模式，法治

在西方制度体系中不存在称为“监督”这样的公法意义上的制度。除了在个别国家称市镇长官为supervisor之外，supervision 或supervisor都是在非国家性的场合使用.《牛津法律大辞典》中几乎找不到一个与汉语“监督”对应的英文词汇。然而在中国，“监督”是从古到今我们生活中十分重要的一个词汇，监督也是我们法律体系与社会结构体系中极其重要的制度现象和社会现象。

为什么中国历代的监督制度如此发达，而又难以产生廉洁高效的呢？为什么在没有监督制度的欧美法治国家却不必象我们这样担心权力的膨胀或呢？监督究竟是不是适合在法治国家存在并发挥实效？人们倡议制定《监督法》的可行性的法理依据是否可能存在？在中国建构法治的今天，法治是否能够对传统的监督模式予以兼容呢？如果可能，那么监督制度具备什么条件才能被法治兼容呢？十余年前某些有识之士曾针对监督制度的弊端，提出过“谁来监督监督者”这一被称为“监督悖论”的问题，这固然需要引起重视，但本文对我国传统的监督模式的反思不仅限于此。

在中国反腐倡廉的今天，无论法律意义上的还是意义上的或社会生活意义上的监督或监督制度，都因功能上的必要性而被举国上下普遍地予以关注和支持。随着一批批分子的被监督，被查办，坊间百姓无不拍手称快。我们更愿意倡导“反” 的口号，而不屑于建立“防” 的制度。监督制度尽管能够揭露与惩处方面体现了“反”，但是它难以防止和堵绝。这样日复一日，年复一年，我们的“防止”制度却因“反对”的监督力度的不断加强而日益疏忽，制度建构的迫切性因的成就的不断增长而日渐消遁。20xx年初第三次廉政工作会议上，领导强调要用改革的办法解决产生现象的深层次问题，加快职能转变，加强制度建设，加大对权力运行的监督与制约[2].真正的法治国家并不只停留在“反对”的监督上，而是需要建立“防止”的正规制度。

一、监督制度在中国的顽强生命力

监督[3]在中国源远流长。尽管它不是现代意义上的“制度”，但我们不得不承认监督在中国是作为一种制度而长期存在和发展沿革的。只不过这种制度不是今天我们所谓的法治意义上的制度（制度还存在于人治社会，所以还存在人治意义上的制度）。

唐宋以前的言官与察官分立，谏官司言，监督君主，御史司察，监督官僚。从功能上看，是对君力和官僚权力的约束。在传统思想中，前者则源于民本思想，其极致便是孟子主张的“暴君放”，后者是“忠君”和“吏治”的体现，如韩非认为国君对臣下要“因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也[4]”；——这些思想体现在正式制度上，前者的代表则为谏议制度，后者的代表为御史纠察制度。尽管历代制度屡有变迁，但监督官僚和监督君主一直是监督制度的主要内容，其中尤以前者的御史纠察制度为重，而这可以说是世界上其他国家所未曾有过的独特制度。

秦汉是中国官制的定型时期，也是正式监督制度的形成期：秦代的御史从“掌赞书而授法令”转变为专司纠察之任的最高监察官吏（长官为御史中丞，地方设监御史），是为中国正式监督制度的发端；相应地还有《置吏律》、《除吏律》、《为吏之道》等相关的法令和道德规范；以及皇帝的最终裁决和任免权。汉代基本继承了秦代的监督制度；除御史外，汉武帝时在全国划分了十三个监察区，每区设刺史代表总管地方监察；至东汉时，御史和刺史已经组成的、极具权威的监察体系；而在法令方面则有《尚方律》、《上计律》等更加细致的规范。

魏晋南北朝时期，御史作为皇帝直接掌握下的系统得到进一步扩充，御史的权力扩大到可以无须真凭实据地“风闻言事”；与此同时，监察系统形成了“位卑（御史的品级都比较低）、权重（具有广泛权力，可监察高品级的官员）、赏厚（升迁迅速）”的特点，这些特点在中国传统的监察制度中一直有所体现。

唐宋是监督制度的完善时期。唐朝时被称为皇帝 “耳目之司”的监察机构被扩充为台院、察院和殿院，分别掌管对官员的监察、对地方官员的监察以及维护皇帝威仪和尊严；唐代的言谏制度相对完善，谏官对君权的监督比较有效；在法令方面，《唐六典》是最重要的监督依据，另外还2024于官员考课和监察的“四善二十七最”之法等；唐代还向地方派驻负责监察的观察使（其中在边远省份的观察使又称节度使）。宋代加强了对地方的监督，委派的转运使、观察使、按察使、外任御史等都有监督权；的御史台职权进一步扩大，兼有监察和司法职能，而谏院的职能则由规谏皇帝转为揭发臣下，渐有“台谏合一”之势。

明清时，随着专制的加强，监督的制度更加严密、机构更加复杂、而性则逐渐削弱：明代将御史台扩展为都察院，在一般都察御史之上增设总督和巡抚总揽地方监督；而在都察院之外新设监督六部活动的六科给事中；在监察系统外又设立厂卫特务机构进行全方位的监督。清代监督权迅速集中：台、谏彻底合一成为都察院所属六科给事中与十五道监察御史，合称科道；科道官员实行密折言事的制度，所有的权力直接集中于君权[5].

监督制度在中国非常发达并有顽强的生命力，究其原因，它与中国社会以权力为核心的精妙绝伦的金字塔型的社会结构与官僚体制相关。这个金字塔型的社会结构是个简单的一元化的社会结构，所以社会控制的手段也相对单一。这个金字塔型的社会结构需要金字塔型的权力体系即官僚体制来维系，需要集权化的控制，需要依赖个威的集权化控制；而集权又依赖于中国式的“官僚的原则”，即“使一个官员制约另一官员”[6]，类似于今天我们在球场上“人盯人”的防守方式。监督作为一种社会控制方式在复杂社会中是不能适应的。从古代监督制度来看，它便是典型的人治底下的制度，是人治在制度建设上的最典型体现。以清代官僚体制为例，一个机构实行共同负责制，官员分工不明确而又公务繁多、权限不清，每项任务都有他人牵涉在内，在这些由许多人共负无限责任而产生的互相制约之外，上面还有“都察院”。都察院选用了56名以忠直著称的御史，分驻在各省的15个道，皇上可以听到秘报，即秘密的监督信息。在许多场合，设立多方面的官署来执行同一个职责，监督职责更是不例外，所以权力关系的“叠床架屋”成为必要[7].传统监督制度的内在结构就是这样一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌。

在一元化的传统社会中，所谓“监督权” 只是国家权力一部分，和一般官僚权力并无本质区别：监督权力来源于君主，机关层层设置、权力层层下达、监督者层层向上级负责——完全是以行政的方式运作；在人员的来源上，监督人员和普通官僚也是几乎一致的[8].但是另一方面，出于监督的目的，需要对监督者和被监督者之间形成一定的隔离。传统监督制度在机构设置上也意识到了这一点，正式的监察制度尽量做到与普通官僚系统分离[9]；但是机构设置上的隔离并不能真正做到监督，因为“监督权”在性质上与普通官僚权力一致（这也是传统监督制度往往官僚化的根本原因）、在来源上则受君权控制。

宏观的监督制度就是由无数“监督者－被监督者”关系所组成的。而某一特定关系中的“监督者”通常在另一关系中处于“被监督者”的地位，依次层层向上，最终的监督权掌握在君主（最高权力者）手中——这样串接起来的“监督权力链”实际属于传统权力体系的一部分，因而与后者有同样的缺陷：权力关系中的下级对直接上级负责，上级对直接下级有绝对的权威；但是假如有多个权力关系叠加，那么对于上级的上级、或者下级的下级，权力的影响均会急遽削弱。所谓“上之使下，犹心腹之运手足，根本之制支叶；下之事上，犹手足之卫心腹，支叶之庇本根”[10]只能是一种理想，从未完全实现。权力体系的实际情况是“县官不如现管”，越是层层设置权力机构，“上有政策、下有对策”的痼疾就越明显；信息和资源的扭曲随着权力关系的层层叠加而放大。随着社会复杂性因社会发展而逐渐增加，这种缺陷也逐渐显著，君主对臣下的不信任也因而加强：一方面，由于不信任的加强，君主就更加依赖于监督系统；但是另一方面，君主对层层堆砌的监督机构本身也充满了不信任——在这种矛盾的情形下，传统的方法就只有加强“垂直领导”、将各种监督权收在最高权力者手中、乃至采取特务手段。而这显然令最高监督者处于无人监督的情境，客观上加强了专制。

传统监督制度模式是典型的人治方式，是人治在制度建设上的最典型体现。然而不能否认的是，它与当时以人治为制度特征的专制社会具有某种内在的兼容性。从古代监督制度，到孙中山先生倡导的“五权----法”中的监察权，一直到新中国的监督制度，经过历史的沿革，在中国文化或法律文化内部形成了独特的监督模式，我们可称之为“中国传统的监督模式”。尽管西方不普遍存在监督制度，监督不是西方法治体系中的一个必然构成部分，但是，我们不敢妄自否认监督在中国所具有的本土民族的必然性和文化传统上的必要性。

二、与西方的比较：以弹劾制度为例

中国古代监督制度固然有其独特性，但“对权力进行约束”的功能却是任何社会都需要的。在西方也有若干起着类似作用的制度，例如弹劾（impeachment）、审计、北欧的监察专员（ombudan）、美国的检察官等等。其中，弹劾是中国传统监督制度中最重要的职能之一，在西方也较为常见；因此本文以此为例展开比较——对于本文来说，以中国传统制度与西方现代制度相比，并非为了苛求古人；而是鉴于传统制度留存下的许多细节和观念仍然深刻地影响着当下，为例将监督制度纳入法治系统，有必要寻找一些参照，以了解分权制衡与正当程序是如何用于实现“对权力进行约束”的社会功能。

（一）各自产生的基础：有无权力分配与制约

弹劾制度起源于14世纪的英国，当时是根据“群众呼声或”而提起刑事诉讼的一种方式。1376年强有力的议会树立了第一批公认的弹劾案例，其中最重要的当推针对与爱德华三世有密切联系的拉蒂默男爵第四威廉 （william， 4th baron latimer）提起的弹劾案。此后，弹劾的对象多为王室大臣之类的人物。在17世纪，议会将弹劾制度作为解除不得人心的大臣职务的一种手段。这些被解除职务的大臣往往是受到国王保护的宫廷宠臣[11]——在历史上，弹劾是议会用来反对国王的手段；弹劾制度的种种设置也是议会权力和国王权力斗争的结果，如“丹比伯爵奥斯本案（thomas oorne， earl of danby；1678）”形成的“国王的赦免权不能阻止对其大臣的弹劾”便为著例。

与此相反，中国传统的监督制度是一元化的权力体制下，作为君主的耳目而存在的。它产生于主张专制的法家思想盛行的秦代，以御史为人君耳目之司，纠弹官邪，助固君权。大凡专制的根本原理，就在于出自一人的专制制度中设置以上制下，以内制外的制度。中国传统监督制度严重依赖于君权，其目的也是为了巩固君权。因此，尽管有着相似的外观，但西方弹劾制度基于权力的分立与制衡，中国传统监督制度则基于一元化的权力，两者的基础恰恰相反。

值得注意的是，英国议会自从1848年试图弹劾当时的外交大臣帕默斯顿之后，一百五十多年来再也没有启动过弹劾程序；尽管弹劾制度也没有被正式废除。这种状况和英国议会内阁制的确立2024：在议会内阁制中，议会处于权力的中心，再加上内阁大臣往往共同进退，因此议会对行力的制衡从针对某个官员的弹劾逐渐转变为针对整个内阁的“信任投票”。而弹劾制度在总统制或半总统制国家相对重要，适用范围也较广泛，如美国、法国、韩国等，弹劾对象包括总统在内的所有行政官员、法官和其他公务人员；在某些议会制国家也有弹劾制度，但适用范围较窄，例如德国、爱尔兰议会的弹劾对象仅限于总统、日本国会的弹劾对象仅限于法官和人事官等 [12]——总体而言，越是在行较强的体制（总统制或半总统制）中，弹劾制度就越是作为议会制衡行的有效手段而受到重视。而这种权力的分立与制衡在中国传统的监督制度中是看不到的。

（二）各自运行方式：有无正当程序

各国弹劾制度不尽相同，但在运行过程中无不严格地遵循法律程序。以美国总统的弹劾程序为例：

美国----法第1条第3项第6款规定：“参议院有审讯一切弹劾案的全权……合众国总统受审时，最高首席法官应为主席。”而起诉则由众议院负责。

众议院的起诉程序是：众议院司法委员会表决通过弹劾总统条款，全体会议进行辩论并表决，如有超过1/2的议员赞成弹劾，该议案即呈参议院。

参议院的审理程序是：（1）参议院司法委员会负责2024双方证据，为审理做准备；（2）由联邦最高首席法官主持审理，参议员（共100人）为弹劾法庭的法官；（3）众议院以其司法委员会主席为代表作为控方，白宫则组成辩护团，审理开始后，双方先各自进行1小时的陈述，然后传唤2024证人作证；（4）在控辩双方盘问证人和辩论结束后，首席法官按姓氏字母顺序一一点名询问每个参议员是否认为总统有罪，参议员只能回答“有罪”或者“无罪”。如果有2/3以上的参议员就任何一项指控回答“有罪”，总统即被弹劾；如果被认定为“无罪”，总统可以继续完成其任期[13].

而从这些程序的设置理由来看，既是为了实现公平正义的程序目的，又有顾及程序本身的良好结构，从而使得弹劾制度能够围绕正当程序展开。例如汉弥尔顿在论及参议院作为弹劾的审判时认为，如果由联邦行使弹劾权是不适当的，因为“弹劾是使被弹劾者失去全国的尊敬、信赖、荣誉和报酬，在被弹劾后，其还要作为平民接受审判，这一审判的结果又可能使其失去生命和财产，一个机构同时拥有这两项巨大的权力，对当事人而言是不公平的”；而另行成立一个能够代表的法庭，法官人数将“多到从经济上考虑达到不合理的程度”，从而使得程序没有可操作性；更何况弹劾是“立法机构手中驾驭中行政公仆的缰绳”。因此“除了参议院，何处又能找到具有足够的尊严或可以充分便宜行事的法庭呢？[14]”

对比前文，可以发现，中国传统监督制度中的“程序”是与之截然不同的：首先，中国传统监督制度的目的在于巩固君权，所有的“程序”都是围绕着这一目的展开的；其“程序”也就表现出为保证察官行使、直接地秘密呈报皇帝的特点。自汉代起察官各自行事而又个别向君主“负责并报告工作”，虽然御史大夫是御史之率，但御史大夫对御史的监察权的行使无权干预。唐代虽有变化和例外——唐代建中元年以前，御史的监察权须受御史大夫的制约，但此制只在很短时期内存在。自建中元年以后，御史提出纠弹案不必经报御史大夫。此后历代的纠弹案的提出，均不由察官迳送审判机关，而是先呈报皇帝，而后才送审判机关[15].其次，监督的发动、进行和处理并没有严格意义上的法律程序，监督过程是权力等级体系下的一道道“手续”。因此随意性极大，如某些时期的“风闻言事”，以及明代的特务组织，都是有手续而无程序。再次，传统监督制度在职权界定和机构设置上以权力（尤其是君权）为中心，御史地位虽然有高低之分，但监察权却大体上是行使的。监督机构随着君主专制的加剧而呈现恶性膨胀之势，也是和缺乏正当程序的规制分不开的。

（三）各自权力来源与实际效果：与行是否成正比关系

弹劾制度自始便是议会的权力，“乃系议会代表，对于违法失职之官员，实行‘的罢免（democratic recall）’，以济司法制度之穷[16]”。从权力来源的角度，弹劾的权力源于议会；而最早的英国议会代表贵族和自由民，后来逐渐扩大为普选制下的全体选民，无论哪一时期，都代表了不同于王权的异质权力；弹劾制度也正是异种权力斗争的产物与手段。在现代国家，议会代表和立法权，以弹劾为手段制衡强大的行力，藉以实现“在民”、“三权分立”等原则。中国传统监督制度是一元化权力体系的一部分，“监督权”和其他权力都来源于君权，其目的都是为了巩固君权，只不过一为耳目、一为手足，分工不同而已。因此，从权力来源的角度，中国传统的这种完全“自我监督”的方式确实难以完成“约束权力”的社会功能：御史的监察权越盛，君权往往就越强；然而在西方恰恰相反，弹劾权越发达，表示君权最受削弱。而在君权高涨时弹劾权甚至被废弃。

另外，从制度的实际效果看，各国的弹劾制度实际上并不常用。且不论英国已有一百五十多年未动用弹劾；即使在弹劾制度发达的美国，立国二百多年来也仅十三起正式的弹劾案（截至20xx年），而对总统的弹劾仅三件，并且只有两件成为正式弹劾案，而这两件均判为无罪[17].但是议会的这一权力始终对行保持着制衡和威慑的作用。究其原因，除了分权制衡的基础稳固之外，良好的程序设计也使得弹劾维持着确定性，不至于随着政局的变化而发生变动。

中国传统监督制度的实际效果则与之有相当的不同：首先，监官作为常设的监督者，监督行为发动得相当频繁，针对某官员的弹劾也很常见；其次，尽管弹劾很常见，但是被弹劾的大多是较低级的官僚，高级官僚很少见（而且往往涉及斗争），以致有“只拍苍蝇、不打老虎”之讥。相比之下，虽然许多国家如美国、韩国将弹劾范围定得相当宽泛，但在实践中则以总统、部长等高级政务官为多，兼及法官，而很少涉及一般公务员。

中国传统监督制度的这种状况很大程度上是由于制度缺乏明确的规则和程序约束，使得本来“约束权力”的制度成了权力斗争的场所；因此无论是监督的发动还是对监督的规避都有相当多的方式，而监督的结果往往取决于双方权力的较量——在一元化的权力体系下，这种状况被最高权力的君主所利用，成为君主操纵的“术”与“势”，而离“法治”则非常遥远了。

通过西方法治先进国家的弹劾制度与中国古代监督制度的对比，可以发现：尽管传统监督制度中有类似于弹劾的职能，但是无论是制度起源，还是权力运作过程、权力来源与实际效果，两者均有根本性的差异。通过以上的比较，我们大致可将其中差异归结为两项内容，即权力关系结构与权力运行程序。这在法律制度中就表现为权力制约原则和正当程序原则，这也是法治的重要原则。对传统监督制度的改造，也应围绕这两项原则展开。

三、从法治的立场反思传统监督模式

在建设法治国家的今天，我们的监督制度仍然存在着传统监督制度的某些基本特征，比如，缺乏权力分配与制约的制度化规则，缺乏正当程序的设计。从文化传统意义上看，当代中国监督制度同属于中国传统监督模式。我们如果要使监督制度既能够在当下继续充分发挥斗争的作用，又能够被当代中国法治的制度体系所包容和涵盖，就应当从法治的立场上，来冷静地传统监督模式的特征。

（一）以“人盯人”的方式实行监督，虽操作灵活，但效力缺乏稳定性

从法治的立场来看，传统监督制度的灵活性是建立在规范性的缺失之上，建立在对权力主体及其个人道德威信的依赖之上的，因而在彰显“实效”的同时也造成了监督效果的不稳定，甚至会造成制度本身的变异；这种不稳定的背后仍然是权力的博弈与斗争，而这种权争则是人治所不可避免的。

传统监督制度的另一个特点表现为操作中显得灵活、富于弹性。制度的灵活性使得监督者可以不拘成法，因时、因地制宜，便于发挥监督的实效。况且这种制度实施成本很低，操作简便，其功能也就更加显著，在简单的农业社会它是与当时社会关系的繁简程度相适应的。正如前文所的，传统监督制度的这种“实效”也是其生命力之所在，但这种“实效”即使在人治的传统中也只能治标而不能治本，遑论法治社会的要求了。

从更深层的角度看，传统监督制度的灵活性是以牺牲整体行政效率、造成监督效果不稳定为代价的：这是因为预设了“对监督者的极端信任和对被监督者的极端不信任”的制度设计前提——前者是出于人治的理想，认为掌权者必定是完美的；而后者则更多地是由于在现实中发现掌权者往往靠不住，而设置更高的掌权者进行监督。这种“人盯人”式的制度设置使得监督者与被监督者之间若不能一团和气甚至勾搭成奸，便往往成为势不两立的勾心斗角的政敌而公务被置于消极被动状态，难免会造成行政效率低下的后果。以宋代为例：台谏合一的御史台纠核范围遍及百官，往往以行政首脑宰相为主要目标；朝议时台谏官多于宰相作对，往往造成议而不决，贻误政务。甚至有论者认为“宋朝行之不能振作，监察制度不能不是一个重要原因[18]”。

这种灵活性所造成的不稳定，如果极端地发展，会造成监督制度在两方面的变异：一方面，如果放松对监督系统的控制，监督系统就会表现出与普通官僚系统高度的一致性，甚至自身也异化为官僚系统的一部分；另一方面，如果加强对监督系统的控制，监督系统则往往会异化为专制集权的工具，甚至成为特务机关：

监督系统自身官僚化及其危害以唐代的观察使制度最为显著。唐代的观察使即派往地方长驻的监督者，“不按察例按察，事事干预，渐渐变为州县地方官之长官，形成地方行政最高之一级，有如汉末之部吏一样，成为地方行政长官，于是地方监察制度亦即破坏了”。“观察使巡按边远省份者，即称节度使，即付以全权处理地方军事财政等重大问题，甚至用亦为其掌握，于是形成所谓‘藩镇’，后来节度使多委武人充任，所谓‘藩镇’即等于军阀的割据。安史之乱，即由此种制度产生。唐代之亡，亦即亡于此种制度 [19].”

而自宋代起，对于地方势力和各级官僚的控制逐渐加强；监督系统也就在一定程度上减弱了官僚化的趋势，但又滑向专制化的变异化形式。最显著的当数明代的厂卫制度，作为最重要的监督体系，已经成为君权完全控制下的特务机关。

（二）倡导清官能吏，监督者虽高风亮节大义凛然，但制度严重依赖于人的因素

从法治的立场上看，监督者因高风亮节、大义凛然而产生的权威只是制度外的因素，监督组织或者监督者个人通过道德行动建立的权威并不重要，关键是制度的科学、健全、明确和稳定。显然，传统监督模式的效果依然有赖于传统的“明君－清官（能吏）”理想。然而正如历史所昭示的，明君和清官（能吏）永远只是凤毛麟角，无法成为制度化的基础。

在法（制度）与人（道德）的关系上， 在规则与权力的关系上，传统监督制度都偏重于后者。传统监督制度在结构上以一元的权力为中心，实质就是一种人治的方式。而人治方式最显著的缺陷就是“有治人、无治法”，监督的效果严重依赖于监督主体甚至个人；私人关系也显得极为重要，包括监督主体与上级的亲疏关系、对皇权的忠诚程度、其个人品德、工作勤勉程度等等。皇帝的钦差大臣就是最受皇帝信任的，也是最忠诚的人，所以他的监督权是最大的，监督效果是最有权威和实效的。可是如果钦差大臣有失误的话，那么皇帝也跟着失误，整个制度乃至整个国家也跟着失误。在人治底下，监督的成败具有很大的偶然性。

也正因为如此，历代都极端重视监督者的个人素质——当然，在君权至上的人治体制下，最重要的“个人素质”便是对君主的忠心。在忠心之下，对监督者的素质要求主要有两方面：一是注重 “清谨刚介”之类的“职业素养”，即清廉、谨慎、耿直敢言、不畏权贵。所谓“婞直不畏于权势，继乃执我公宪，助兹朝治，使豪戚敛手，奸邪屏迹，允所谓邦之司直者焉。为官择人，与斯为善[20].”另一方面，对作为普通行政官员的素养，如从政经验等也有要求，有时甚至高于对其他官员的要求：例如明代规定到任六年以上的进士才有候补御史的资格，并且要求“政绩昭著”。[21]

此外，在错综复杂的环境中，负责纠弹的监官在行使职权时难免遇到各种阻力，此时监督的实现就往往还要依靠监官自身的威望、胆略乃至权谋等个人因素；而历代监督者也都不乏高风亮节大义凛然者。例如明代严嵩父子当朝时期，“窃政二十年，溺信恶子，流毒天下，人咸指目为奸臣”。凡弹劾严嵩的，不是被杀就是杖责流放，但监官们前赴后继、交劾不停。《明史》的作者感慨道：“当世宗之代，何直臣多欤！重者显戮，次乃长系，最幸者得贬斥，未有苟全者。然主威愈震，而士气不衰，批鳞碎首者接踵而不可遏……斯百余年培养之效也[22].”然而这赞叹也从侧面表明：这样的监官和这样的监督效果，在历史上毕竟属于“百年一见”的少数。而就监督制度乃至体制整体而言，这种对权力者人格的依赖都是很难靠得住的。监督者的这种个人品质完全是出于非制度化的因素，而制度有时还需要监督者为此付出巨大的代价。因此，衡诸传统监督制度下的监督者整体，不乏高风亮节大义凛然者，也不乏以权谋私滥用职权者，严重依赖于个人的制度因此极不稳定。

　（三）“风闻言事”式的监督，权力范围宽泛却缺乏规范化

监督的设置其目标是正当的，所以过去总是赞成广泛的监督权，因为这符合正当性的目的。但是从法治的立场来看，监督权范围广泛并不是什么优点。法治原则恰恰强调权力的规范化，倡导权力控制。因为权力或权力核心重视监督制度，所以赋予监督者最广泛的监督权；因为监督者拥有最广泛的监督权，所以监督权力的界限是不确定的；因为监督者的权力界限不明确，所以监督权被滥用的现象难以从制度上加以避免。而监督权限与监督程序明确化，正是法治框架内的权力分配与权力制约的方式。

由于监督职权的重要性，历代都赋予监官很大的权力。以清代为例，都察院六科十五道的职权包括：建议政事权、监察行、考察官吏权、弹劾官吏权、会审重案权、辩明冤案权、检查会计权、封驳诏书权、注销案卷权、监察礼仪权，零零总总十大权力[23].“权重”固然有利于监督的实现，但和人治下的其他权力一样，这种“监督权”也没有规范性的约束和限制，极易造成权力的滥用。例如某些时期允许“风闻言事”，即御史只要听说某官员有不法行为，即使没有确凿证据也可以进行弹劾。这固然加强了监督，但同时也由于权力滥用，造成了统治秩序的破坏。康熙就曾评价道：“有人请令言官风闻言事……借端生事，倾陷扰乱，深足害政。”[24]

权力的滥用更造成监督者本身的失职乃至，而这又会加重吏治整体的。明代嘉靖前期，监官在纠核百官、臧否人物时“多任已意”，对“奉承齐备、礼貌足恭”者极力保举，对那些耿直者则“搜求细事、罗织人过”，致使贤愚难辨，败坏风气。例如地方官员为了讨好御史，常常放弃本职，整天簇拥御史尽情玩乐，使御史出巡“导从如云，饮食如流，全无清约之节，反生骚扰之害…… 本为安民，而反以劳民；欲振风纪，而反坏风纪[25]”。

权力滥用的另一面就是权力行使的非规范化，法律不作明确的监督权规定。虽然历代都不乏繁冗复杂的监督制度，但这些人治下的制度由于缺乏规范性的约束，使其缺乏确定性；监督的运作完全是以（正式的或非正式的）权力为核心展开的，制度本身往往是模糊易变的。例如权力标准总是造成“级别越高的监督者必定越可靠”的心理预期；在监督难以实现时，制度设计者往往增设监督级别，而苦主则求助于更高级别的机构——前者使得监督体系叠床架屋，后者则破坏了监督机制的均衡运行。

（四）监督效果虽能立竿见影，但治标难治本

传统监督制度能够持续千年而不衰，一个很重要的原因就是施行起来立竿见影。从表面上看，这是因为监督制度作为（相对）于普通官僚行政体系的力量，监督者能够比较容易地发现官僚行政体系在运作中的缺陷，在纠核时也较少顾虑；但追根究底，这还是由于监督者往往代表了最高权力，因而极具权威——推而广之，只要促成最高权力的关注，非正式的方式也能实现监督的效果，而且有时比正式制度更有效。例如君主（以及某些高官）的“微服私访”往往就是非常有效的监督方式；而“告御状”也成了启动最高权力进行非正式监督的常见方式——这些非正式的方式更渗入传统文化和大众心理的深处，其影响力持续绵延，至今不绝。但这种“实效”是人治下的权力关系运作的结果，在某具体事项上确实很有实效；但置诸全局，仍然是杯水车薪。例如君主的“微服私访”，即使真的如“戏说”中那样频繁，也只能考察极为有限的一时一地，并且在这有限的范围内也很难保证做到“明察秋毫”。因此，这种非正式的监督方式更多的只是象征意义，以及贫苦大众的自我安慰。

就传统监督制度的整体而言，在人治的权力体系下，所谓的“实效”只是治标；在面对人治本身的深层问题时就往往束手无策，难以治本，这明显地体现在君权对监督的影响上：作为监督体系的顶端，君权直接控制监督；若被纠核者为君主佞幸则往往“释罪不问”，甚至反将御史治罪[26]；另一方面，御史常因行使职权而遭打击报复，此时也需要依靠君主保护，所谓“御史绳奸佞……苟非人主保卫之，则亦为奸佞所噬矣[27]”。而在人治的制度发生根本性转变时，传统监督制度就更加黔驴技穷了。

从法治的立场看，传统监督制度的难以治本在机制设置上主要有三个原因，一是传统监督制度的意图，二是传统监督制度设计的重点，三是传统监督制度的过程是秘密化的，没有正当程序。首先，传统监督制度设计的意图放在出事后的察办，而不是从制度上杜绝官僚的被纠察事项的出现。其制度的机理类似于刑法的功能在于事后的惩罚和对未然的威慑。它们的区别只不过是：刑法是实体法，而监督是程序法。其二，传统监督制度设计的重点是主体及其级别，而不是职权与程序：“谁的监督最有力”，在这样的问题上大做制度设计的文章，而不是在“怎样的权力关系对监督最有力”上做文章。由于种种原因，我们总是设计不出一套制度，能够在总体上根本性地将权力控制在有限的范围内。其三，监督制度并没有正当程序，而只有层级密报关系。这种监督的方式和过程是没有定数的，历代监督均无程序可言。没有公开的程序，就不能广开言路，得不到社会监督，也就实现不了公正。

（五）小结

监督制度的原理是一种虚幻的假设。盛行于各朝历代的监督制度，无不隐含着这样的几个潜在的互相有逻辑关联的判断：第一，监督者总是最值得依赖的（这一判断是基于监督者与监督指挥者或发动者的人情化的密切关系，而不是理性化的法律关系）；第二，纵向的上位者对下位者的单向的监督是可靠和有效果的（而不是在权力关系中的横向设置的对立面双方的交涉与制约关系）；第三，级别越高的监督者越可靠（这是基于官僚中的行政层级的原理假想的信条）；第四，当监督力度不足效果不佳时，增加新的监督主体（一个新的监督主体即一个新的监督渠道）总是必要的（这是与刑法乱世用重典同出一辙的中国式法律制度原理，所以就出现纵横交错的多重监督）。然而，这四方面的潜在判断都只是虚幻的假设。

中国传统的思想对监督制度寄予厚望，但它是人治体系中的法宝，而不是法治体系中的制度。监督制度运行的内在机制是“人盯人”，所以个人因素决定了监督制度的有效性：当监督者个人为政素质是可依赖的，那么监督是有效的；相反则是无效、累赘的，甚至是专制的帮凶。也正因为如此，传统监督制度无法避免权力滥用、缺乏规范性、效果不稳定等缺陷，难以真正实现对权力的约束。传统的监督模式根本上说不是法治的制度。

前文所的传统监督制度的缺陷和弊端也不可避免地影响到当代中国的监督制度，如重视监督主体的组织建设而轻视监督权的规范化，重视制度运作的结果效能而轻视权力行使的过程的程序化，监督效果严重依赖于人的因素，寄希望于“微服私访”式的处理方式等等，仍然是今日所面临的问题。

当代中国监督制度从制度性质上看已经是下的监督制度，但是从文化传统意义上看，它仍然属于“传统监督制度模式”在当代的延续。当我们强调 “加强监督”的时候，总是从主体上考虑如何加强，尽可能地增加监督主体。我们今天庞大的监督体系就是在重视监督主体的背景下建立起来的。1954年----法里有人大及其常委会监督、检察院监督，1982年----法里规定了人大及其常委会、审计机关和检察机关，后来发现效果还不够，又在1986年恢复监察机关 [28].在运动中又发现法定的监督制度不够有力，再充分发挥执政党的纪律检查机关的监督作用。当我们强调“加强监督”的时候，总是在监督主体与人员构成上大做文章。比如设立若干巡视纠察组，专门设立巡视机构，增加了行政编制[29]，比如纪委监察部机关的大规模的干部轮岗交流，等等。这样的监督体系非常庞大，监督举措推陈出新，可是都不是采取治本的制度设计方案，而是基于应付时势和解决时弊的思路，还是依赖于传统的监督模式。从执政党的依法执政以及执政党的自身建设来说，党的纪律检查监督还应该与法治原则相协调。

四、以法治的方式改造传统监督模式

今天，全国上下都在呼唤制订一部《中华共和国监督法》，人们天真地以为用法律来确立监督制度之后就会使监督制度发生奇迹般的效果，或者以为能够彻底解决问题。然而事实并不如此简单。你可知道，这《监督法》中的监督如果仍然是传统意义上的监督模式，那么即使让它冠以“中华共和国”也是改变不了它的传统的人治特征的。建议制定监督法的观点，只能成为忘杯热心肠的人们的话题，如果监督制度不改造成现代监督制度，监督永远会是被法治所排斥的作为另类而存在的制度。《中华共和国监督法》曲折近二十年的“难产”经历，除了立法技术上的不可行性之外，也侧面反映了监督制度如何进行现代转型的问题。 [30]要从根本上改变这种状况，需要对监督制度进行根本性的转变：以分权制约和正当程序为原则，进行监督制度的变革和运行。

（一）权力分配与权力制约

首先我们应当看到，权力分配与权力制约是实现对权力控制的基本条件，也是基本方式。控制权力的方式有多种，监督是控制权力（基本属于事后控制）的方式之一。但是传统监督制度并不以权力分配原则为前提的，所以监督这种控制才有那么多的弊端。如果有了其他更好的控制权力的手段，我们就不必象过去那样过多依赖于监督制度了。中国古代之所以需要监督制度是因为没有分权，监督者与被监督者实际处于同一权力体系中，它是以权力为中心的人治金字塔体系。

权力分配是实现对权力控制的基本条件，权力分配本身就能够实现监督所要实现的功能。通过法律规则来划定权力的范围、厘定权力与权力的关系。而不是通过 “人盯人”的监督关系来完成这种权力分配的。这样才能为监督制度的法治化提供了基本前提。有权力的分配就有了权力的界限，因而有了权力的制约关系，这才是关键的，它是权力控制的基本条件，没有这个条件，再多的监督机关和监督方式都会形同虚设，隔靴搔痒，也是资源浪费。这就是说，来自谁（哪个机关主哪个人）的监督并不重要，重要的是什么样的分权关系中的规范化监督。

就约束权力而言，权力分立和传统监督思想是一致的；但是约束权力的目的却不尽相同：权力分立是为了保障民权、防止；而传统监督思想是为了加强对权力体系和对整个社会的控制、巩固一元化的君权——两者可谓南辕北辙。对传统监督制度进行改造，关键就是在根本目的上，改变传统思想，以现代分权理论和制度为依托：藉由----法，规范各种国家权力的性质，正确划分各种权力所归属的国家机构；从而防微杜渐，确保国家机构在握有权力的同时不会以此来侵犯公民的基本权利和自由。

其次，权力分配与权力制约也应当体现在监督制度内部。监督者的权力应当是有合理的分配的，也有合理的制约的，据此才能解决“谁来监督监督者”的问题。权力制约是建立在分权基础上的，同时由----法规范和其他法律规范作为权力运作的规则，保证权力制约的稳定、和平与有效。

而就中国传统监督制度而言，既没有权力的分立，也没有规则的确立；在一元化的集权之下“监督权”等各种权力的运作缺乏稳定性和可预期性，因而也就不存在法治意义上的权力制约，而只有掣肘乃至党争。从分权制约的角度看，对监督制度的改造需要监督机关和监督者一方具有真正的权力，并且这种权力的分配和互相关系具有法律上的明确和有效的规范依据，这样才可能避免传统监督制度的种种弊端；同时在法治的基础上，将监督制度由“君主耳目”转变为公民权利的保障者。

（二）用正当程序改造传统的监督制度

我国监督制度多种多样，但正当程序原则和观念都应当在各种监督制度中得到体现。各种监督程序中都应当体现正当程序的对立面设置、公开、交涉等特质。

对立面即存在异质的利益对立或竞争的主体。要要使监督成为制度化的现代制度，成为与法治相兼容的制度，就有必要在程序中设置代表不同观点和利益的对立面。监督程序中的角色分化后，每一个角色都是以抽象的形式存在，这就体现了程序的特质——管理与决定的非人格化，由此使社会关系在程序中得以简化。尤其是在多元的监督对象和监督方式中，权力运作过程极为复杂，监督程序的这一特质降低了社会关系的复杂性，进而将各种与程序无关的因素排除在程序运作之外，以此防止监督过程成为实际存在的各方权力的角逐场；使得约束权力的目标得以实现。程序是在向全社会公开的情况下进行的，这样，监督者与被监督者都在阳光下受到监督。西方古老的“正当程序”的原义就包涵着“任何一方的诉词都要被听取”的原理，后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利。现代正当程序中的知情权、辩论权和听证权等，也都来源于这一原则并被归结为“意见交涉”。正是因为有对立面的存在，监督关系是以意见交涉、理性沟通的方式实现的。这样才能保证不会出现这样的局面：一方面强调法治与，另一方面又出现违背的监督与侦查程序。监督者与被监督者可以进行意见交涉，重视证据2024程序以及举证和证明的规则，在质证过程中证明事实。

对立面的设置能够彻底改变了传统监督制度的结构，也摆脱传统监督模式的各种流弊。如前文所述，传统监督制度是对一元化（同质）的权力进行纵向的分割，上级监督下级；而为了解决“谁来监督监督者”的难题，或层层增设上级监督，使得监督制度叠床架屋、繁冗复杂；或“加强垂直领导”，但这加剧了最高监督者的不受监督。对立面的设置实际上是权力的横向分割：处于对立状态的权力掌握者既可以对恣意行使权力的对方进行约束，又需防止自身因恣意而受制于对方——在这种均衡状态下实现权力的互相监督。在当代中国，应当加强的监督功能的制度建设。要发挥人大作为议会的监督作用，就必须完善人大的议事与监督程序。在议会程序中有了对立面的设置，也就有了有效的监督机制。我们在此可以预测，中国必将会在一届到两届（五至十年）的时间内意识到程序的重要性，并开始抓紧议会程序的改革、完善或重建。

（三）区分监督种类，使各种监督法治化

在分权制约和正当程序的前提下，就可区分监督种类，进而使各种监督法治化。需要说明的是，监督制度的功能在于约束权力；而在现代法治国家，对权力的约束有两种方式，即“以权力约束权力”和“以权利约束权力”。前者通过分权制约来实现，后者则通过对公民权利的保障来实现。但在中国传统社会，“权利”不彰，传统监督制度完全是“以权力约束权力”的方式。因此本文所探讨的“监督制度”仍然限于“以权力约束权力”的范围内，而“以权利约束权力”的方式如听证、申诉等均不属于本文所探讨的“监督”范畴。

区分监督种类，首先需要明确，监督主体是法治规范中的制度而非监督者个人。在传统监督制度中，无论是制度严重依赖于个人，还是制度运行的非规范化，都与制度本身的个人化2024即实现制度功能的关键不在于制度本身，而在于个人化的因素，如监督者的高风亮节、君主的从谏如流等。这是人治所不可避免的；而在法治的框架内，需要以制度化取代个人化，以规范和程序来实现监督功能。比如现代议会的弹劾权，现代各国尽管各不相同，但总体而言，弹劾权是议会的权力而非议员个人的权力、议员2024弹劾的权力是整个弹劾制度的一部分（例如，议员有权提出弹劾动议，但整个弹劾过程不是议员个人所能控制的）、弹劾失败也无需议员承担个人责任。弹劾权由议会（以及其他相关机构）行使，在程序和规范的框架内运作，而议员个人也是整个制度的一部分。就整个监督制度而言，监督权是制度化的权力而非监督者的个人特权，代表监督主体行使监督权的个人并没有“尚方宝剑”、更没有“免死金牌”，只有规范和程序所赋予的权限。

根据不同的监督主体，监督种类大致可以分为：立法机构的监督、司法机构的监督、行政机构的监督、政党的监督等等[31].将这些监督制度纳入法治的体系中，关键正是在于监督的权限和监督的程序：

权力分配和权力制约的原则要求明确配置各监督主体的监督权限，并且合理安排监督权和其他权力、各监督权之间的关系；监督权限的分配又是以整个体制中的权力分配为基础的。例如，议会对司法权的监督决不同于议会对行的监督，这是由司法权的特殊性决定的[32]，甚至有的国家明确规定议会不能对进行所谓的监督，否则就被视为司法不。我们将来应该明确：人大对的监督是不能采用对的监督方式。所谓“个案监督”等则打乱了权力分配的秩序，殊不可取[33].

在分权制约的基础上，各种监督的展开还需要遵循正当程序；在正当程序的原则之下，各种监督制度由于权力性质的不同而有着不同的运行程序：例如立法权的性质决定了立法机构在程序上多采取事前监督的方式，而司法权的性质则使得司法监督主要为事后监督；又如，同为司法机构，的法律监督程序遵循消极、中立的原则，而检察院则以积极主动的方式展开监督程序——不同的监督程序背后蕴涵着同样的正当程序原则；而正当程序原则可以保障各种不同的监督之间分工明确、并行不悖。

在日益复杂的现代社会中，各种监督制度极为复杂，且自成体系，因而不可能对其具体内容一一尽述；但只要以分权制约和正当程序为原则，就可逐步将这些制度纳入现代法治系统中来，实现对传统监督制度的改造。

结语

中国传统的监督制度模式有其无法避免的缺陷，其根源在于传统监督模式是人治的方式；而“监督制度的改造”则是以分权制约和正当程序为原则，以法治的方式进行监督制度模式的变革。其中，分权制约是改造的基础，而正当程序则是改造的核心。

作为监督制度改造的基础，分权制约通过权力的分立和分配，打破传统监督制度所处的权力体系；然后建立权力间制衡的关系，形成新的合乎法治的各种监督。而这整个过程是一个“将价值问题转化为技术问题”的过程，需要一定的技术手段来解决各种具体问题。程序就是这个技术手段。而程序并非完全技术性的，其内部同样有着“程序利益”，具有性。也正因为如此，正当程序才得以游走于形式与实质之间、往返于事实与规范之际，成为“法制体系中最生动活泼的领域”。 [34]许多社会变革因而得以通过正当程序得以实现，对监督制度的改造也可以遵循这一道路。

应当看到，对监督制度进行改造，是由人治向法治转型过程的一部分。宏大的社会转型过程中难免以破坏规则、程序作为变革的代价；然而在多多少少带有权力色彩的“第一推动”之后，接下来应该走上“以法治推动法治、以程序推动程序”的良性循环，从而跳出“一治一乱”的历史周期。监督制度的改造便是此过程中具体而微的一例，分权制衡和正当程序的形成与其说是“毕其功于一役”式的静态过程，不如说是在运行中不断反思、不断改善、不断循环的动态过程。

注释：

[1] black‘s law dictionary fifth edition.west publishing co.1979，p1290.

[2] 《日报》20xx年2月17日报道。

[3] 最广义的“监督”包括对君主、官僚和百姓的监督；但对百姓的监督通常属于普通的国家权力，例如连坐、保甲等等；而对君主和官僚的监督则属于对国家权力的约束，即狭义的、对权力的“监督”——从社会控制的角度看，两者的性质是不同的。本文所探讨的“监督”便是后者这种狭义的概念。另外，由于这一狭义概念与 “监察”类似，因此本文对“监督”和“监察”不作严格的区别。

[4] 《韩非子·定法》。

[5] 以上官制沿革参见吕思勉：《中国制度史》，上海教育出版社20xx年版，第518－563页。

[6] 费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第104页。

[7] 同上，第105页。

[8] 实行科举之后，监官主要来自于科举出身的进士，这个比例在宋代达到90％；在清代则明文规定只有进士出身者才能成为监管。参见 林雅：《中国封建监察制度及其得失评析》，载《法学评论》20xx年第4期。

[9] 林雅：《中国封建监察制度及其得失评析》。

[10] 《资治通鉴·周纪一》。

[11] “impeachment”， encyclopedia britannica， 15th ed.， 20xx， vol xii， p247.

[12] 参见 黄越钦：《各国监察制度之比较研究》，台北翰芦图书公司1998年版。

[13] “impeachment”。 senate procedure： precedents and practices. （washington， d.c.： gpo， 1981）， p. 687-97.

[14] 此外还有许多因素使得参议院成为弹劾法庭的最佳选择。参见[美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版，第331－335页。

[15] 张荣林：《中国----法上的监察权之研究》（嘉新水泥公司文化基金会研究论文第一二九种）1968年台北，第188页。

[16] 黄越钦：《各国监察制度之比较研究》，第243－244页。

[17] 十三起正式的弹劾案中，被判有罪的仅七起，且这七人均为法官；涉及弹劾的总统分别是约翰逊（1868）、尼克松（1974）和（1999），其中尼克松因提前辞职而停止了弹劾程序。参见黄越钦：《各国监察制度之比较研究》。

[18] 王晓天：《论中国封建监察制度的利弊得失》，载《湘潭师范学院学报》1999年第4期。

[19] 李宗黄：《中国历代行政通论》，台北1961年5月中国地方自治学会出版，第97页。

[20] 《册府元龟》

[21] 《明臣奏议》

[22] 《明史·列传第九十七》。

[23] 高一涵：《中国御史制度的沿革》，商务印书馆1942年，第66-70页。

[24] 《清史稿·本纪六》。

[25] 王廷相：《凌川奏议集·遵宪纲考察御史疏》，载《王廷相集》，中华书局1989年版，第162页。

[26] 如唐代侍御史王义方弹劾李义府，反遭贬黜，“岁终不复调”。参见《新唐书·王韩苏薛王柳冯蒋列传第三十七》。

[27]《资治通鉴·唐纪二十五》。

[28] 建国初期，我国政务院曾设有监察委员会。1954年9月，监察委员会改为监督部，1959年4月撤销。1986年12月，第六届全国常委会第18次会议决定设立中华共和国监察部。

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[30]国内有识之士曾认为这个“难产”的经历也凸现了传统监督的制度和思想与现代社会的矛盾。参见杨中旭、孙展：《难产》，《新闻周刊》20xx年第35期。

[31] 通常所说的监督、监督等，均属于“以权利制约权力”，如监督是以言论自由权制约权力、监督是以公民权利监督权力，因此不属于本文探讨的范围。而政党本属社会团体，但我国----法规定了政党的权力和地位，因而政党监督也属于“以权力制约权力”的范围。

[32] 孙笑侠：《司法权的性质是判断权》，《法学》1998年第8期。

[33] 从权力分配的角度对人大个案监督进行的，可参见 彭明：《权力配置：个案监督的反思》，《江西社会科学》20xx年第1期。

[34] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。

2024完善中国妇女权益保障法律体系 思考_宪xx文 第八篇

论文摘要：完善的妇女权益保障法律体系是妇女权益能够得到切实保障的前提。本文从宏观和微观两个方面论述了我国《妇女权益保障法》亟待完善的方面。从宏观方面看，制定反歧视法应该提上议事日程，它可以从反面约束人们歧视妇女的行为；从微观方面看，修正现行的《妇女权益保障法》应该是一个最具可操作性的工作。而且《妇女权益保障法》经过十多年的使用已经逐渐露出了某些弊端，2024该法有哪些弊端以及如何校正这些弊端，笔者在本文中提出了自己的观点。

关键词：妇女权益，保障妇女权益的法律体系，《中华共和国妇女权益保障法》

20xx年 10月1日，是《中华共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。

中国党人从新主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，20xx年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭之害的梅湘南评为20xx年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。WwW.meiword.com妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。

一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果

新中国成立、特别是改革开放以来，我国注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华共和国----法》（1982年）为根据，以《中华共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华共和国刑法》（1979年制定， 1997年修改）、《中华共和国婚姻法》（1980年制定，20xx年修正）、《中华共和国继承法》（1985年）、《中华共和国劳动法》（1994年）、《中华共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。20xx年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（20xx——20xx年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。

为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》20xx年9月8日报道，20xx年我国有11个省、自治区、直辖市的市 （地）级以上都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，2024这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]

现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。20xx年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].20xx年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③] 恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。

在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，20xx年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。

二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法

法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。

1. 创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节

这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。

2. 现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视

相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使 “效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的。

3. 制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式

从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。

4. 制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度

在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种。它作为发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。

5. 创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求

法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。

当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。

三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见

反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门。可以预见，随着我国现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。

（一）《妇女权益保障法》的缺陷

现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：

第一，整部法典的内容尚待充实。

从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。

第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处2024妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处2024法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中2024妇女权益规定的拼盘杂烩。

第二，适用法律困难。

制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。 1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。

　第三，立法技术滞后。

举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分2024妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。

（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案

鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：

第一，2024总则部分。

总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。

我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：

（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要部门而且需要非组织以及大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。

各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！

笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：

（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助2024国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经或者省、自治区、直辖市批准，发布2024妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。

第二，2024分则部分。

本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。

（1）2024妇女权益的内容。

我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。

当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。

（2）2024妇女权益的组织保障问题。

妇女权益保障法应当建立起在党和领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。

妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：

首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。2024此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]

其次，以法律规定的方式充分调动非组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。??? 工会、主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]

（3）2024法律责任问题。

法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》2024法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：

第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。

现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。

针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华共和国妇女权益保障法》的规定，……”

第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。

目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地强制改正。”

四、尾论

至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。

无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。

注释：

[①] 《中国妇女报》20xx年9月8日。

[②] 《中国妇女报》，20xx年9月4日。

[③] 《中国妇女报》，20xx年4月4日。

[④] 法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

[⑤] 《恩格斯全集》第1卷，第16——17页。

[⑥] 案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保》和河南省人大常委会《2024保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。

[⑦] 《中华共和国妇女权益保障法》第4条规定，“和省、自治区、直辖市，采取组织措施，协调2024部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由和省、自治区、直辖市规定。”

[⑧] 20xx年，市朝阳区检察院针对全区妇女犯罪较多的特点，决定在审查批捕和审查起诉部门设立“妇女犯罪审控组”，这是市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理侵犯妇女人身权利的案件，如、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化，该院根据《中华共和国妇女权益保障法》、《检察院刑事诉讼规则》的规定，制定了《办理妇女犯罪案件规程》，规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施，明确了“结合妇女特点，灵活运用法律，教育、预防为主，惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。

[⑨] 目前，妇女学界和法学界已注意到了这方面的问题。具体可见20xx年7月6日《中国妇女报》发表的题为《ngo：不可替代的维权力量》的文章，该文揭示了非组织在保障妇女权益事业中发挥的巨大作用。

[⑩] 准用性规范是法学理论中对法律规范的一种分类方法。所谓准用性规范，是指该规范没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。例如，《中华共和国反不正当竞争法》第21条规定，“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华共和国商标法》、《中华共和国产品质量法》的规定处罚。”这就是一条典型的准用性规范。

违宪审查 不同制度设计在日本_宪xx文 第九篇

一 引言：强化的地位和作用

为了维护----法的尊严和最高效力、保障基本不受侵犯，必须实施----法监督、防止任何形式的违宪现象。对这样的命题，法学界当然不会有异议。然而，在由什么机构来承担保障合宪性的职责、怎样纠律和政令的偏颇乖离之类的问题上，意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的性监控、----法的抽象审查、附随于普通诉讼的司法审查等不同的制度设计各有利弊，给争论的持续提供了前提条件以及层出不穷的契机。近几年来，中国也有启动违宪审查的呼声，2024应该采取什么模式还没有达成社会共识。于是乎，比较既存的设计方案，根据实践经验和国情以权衡其利弊得失的学术作业也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的实践经验为线索，对建立违宪审查系统的几种主要选项的取舍以及重新组合的可能性略做探讨。

日本明治----法（1889年制定）的宗旨虽有限制君权、保护民权的理念，但因为囿于国体，神圣不可侵犯的君权还是被当作机轴，臣民的基本权利只在法律承认的范围内有所保障 1.根据明治----法第5条，制定法律是统治权的一项内容，议会只起协赞作用，对立法权的行使也缺乏必要的制约。该----法第58条虽然规定保障法官的性，另外，以著名的“大津事件”（1891年）2 为标志，职业法官通过行为抵制来自的干预，逐步巩固了审判原则，但却并没有确立审判机关相对于立法权的性，更谈不上确立司法权在国家体制中的优势。因此，当案件涉及攻击制和运动时，迫使审判机关以言论治罪的实例也曾经发生，最典型的是“大逆事件”（1910年）3.“大津事件”与“大逆事件”并立对峙的图式，充分显示了明治----法体制下司法权的地位摇摆不稳，难以阻止军国主义势力的跋扈以及议会多数派的专制。WWw.meiword.CoM

在第二次大战结束后，美军占领当局吸取历史的上述教训，在日本法制改革方面采取的一个基本方针就是要充分加强的地位和作用；特别是为了保障1946年制定的新----法的持久效力、防止日本今后通过制定或修改法律的方式挖----法的墙角，建议把对立法是否符合----法的审查权付与审判机关。正如著名----法学家小林直树教授所2024的那样，把违宪审查权赋予普通是新----法体制下在司法制度方面的最大变革；司法审查制是把宝刀，如何使用关乎新----法的命运 4.但是，在要不要导入违宪审查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的2024方面一直存在不同意见。这些分歧反映到改宪过程中，导致不同草案提出的2024条款在内容上差异极大的事态。考察当时引进违----法规审查制的曲折过程、比较各种设计方案的区别对于中国加强对----法实施的监督机制显然还是颇有助益的。

二 建立奥地利式----法的提案

以美、英、中三国名义发布的波茨坦宣言，在停止战争之际，作为受降条件要求日本振兴主义并扫除2024障碍、确立思想和信仰的自由以及尊重基本、自主地建设倾向于和平路线的负责任的。为了履行这样的国际法义务，必须对明治----法进行彻底修改。日本当代----法学界的泰斗宫泽俊义教授认为，正是波茨坦宣言诱发了一场导致国体变化的----法革命，并以由此产生的从体制向国权体制的社会转型作为新----法秩序的正当性根据 5.但也有些学者对日本----法的“八月革命”一说持有异议，坚持认为国际法上的行为不能在国内法中引起原理的变更，明治----法体制与新----法体制之间当会存在继承关系。还有些人则认为现行----法是美国占领军当局强加给日本的，并没有反映。孰是孰非，在日本2024方面迄今仍然没有定论。

实际上，日本在宣告战败后，立即着手在内阁法制局自主地进行起草改宪方案的作业，并从1945年9月中旬起组织了2024讨论 6.但在2024资料中，完全没有涉及合宪性审查的内容，更不必说引进美国模式的司法审查制。1945年10月9日，因皇族主导的东久迩宫内阁总辞职而由币原喜重郎出任总理，两天后麦卡瑟将军指示币原内阁推行五大改革――妇女解放、鼓励组织工会、学校教育化、废除秘密审判的司法制度、经济结构的化，于是司法改革成为日本新----法草案的不可或缺的主要事项之一，怎样加强司法权的性和威信成为改宪的重大课题 7.司法省司法制度改正审议会也把“应赋予大审院以法令审查权”作为司法改革的一项内容列入议程 8.可见新----法的基本内容（尤其是大力强化司法权的举措）的确是美国方面施压的结果。

在这样的背景下，至10月中旬，由内大臣御用专员近卫文麿主导，相关机构开始对曾担任京都大学----法和行政法教授的佐佐木惣一提出的改宪方案进行研究 9.近卫之所以倚重佐佐木，理由在于他战前曾因维护学术的和尊严而辞职，被公认为不畏军国主义势力的强权的有气节的进步知识分子，在专业研究方面又一直提倡设立----法 10，与美国占领军当局要强化司法权的思路不谋而合，似乎很合时宜 11.在佐佐木的改宪草案（后来又被称为近卫草案）中，第78条作了如下规定：

“对于2024帝国----法条规的疑义，由法律规定的----法依法审判。[2]对基于皇室典范的各种规则以及法律、命令是否违反帝国----法，----法应宫内大臣以及帝国议会提出的请求而进行审判。但对正在----法受理之中的案件的判决，有必要就判决本文中援引的各种法律涉及的----法上的疑义进行决定时，----法依职权进行审判。[3]对前款规定之外的事项或者帝国议会的2024行动是否违反帝国----法，----法应帝国议会或者提出的请求而进行审判。当众议院或者特议院有请求时，必须为之提出请求。 [4]对正在最高的司法或者最高的行政受理之中的案件的判决，认为有必要就----法上的疑义进行决定并提出请求时以及诉讼当事人提出同样申请时，----法进行----法审判。[5]对第二款、第三款以及前款规定之外的事项，在法律规定属于----法审判的范围时，----法进行----法审判。[6]第72条（引者注：2024法官身份保障的规定）以及第73条（引者注：2024对审判不公开的决定进行再议的规定）准用于----法法官以及----法审判”12.

显而易见，佐佐木惣一教授试图以明治----法的框架为前提，采取奥地利的----法模式。这一制度设计的最基本的特征是建立专门进行违宪审查的司法性机构，根据享有提诉权的主体的申请对法律政令是否合乎----法进行审查。违宪审查不必以具体的诉讼案件为前提，可以针对抽象性问题，但也不同于法国式的事先审查制。----法作出的违宪判断具有普遍效力，不溯及既往而拘束未来的一切低阶规范性决定。

但是，币原内阁任命的以国务大臣松本蒸治为首的----法问题调查委员会却始终对设立----法持否定态度，也对引进美国式司法审查制以及其他改革举措也缺乏兴趣。事实上，后来公布的松本改宪方案的两个稿本均没有任何规定违宪审查的条款 13.日本----法学界这些权威人士的思维仍然停留在过去那个“法制官僚的时代”（山室信一教授的表述），也力图避免以新----法的文本来严格限制议会和内阁的那种事态的出现，自觉或不自觉地要维持一种仅凭代议机构的过半数赞成票就可以决定或改变大政方针和规范体系、以立法权来吸纳----法解释权的机动性。

三 奇特的有限司法审查方案

由于《每日新闻》在1946年2月1日透露松本草案事有蹊跷、而日方自主构思的改宪内容又过于保守，引起驻日美军总司令部的警觉，麦卡瑟将军当即决定由占领当局自行起草与波茨坦宣言内容相吻合的新----法方案交日方审议通过。总司令部民政局在2月3日接到指示后马上成立起草作业运营委员会以及不同领域的小委员会日以继夜地工作，2月10日基本上告竣，经过审议修改后于2月13日交给本来按照预定来与美军占领当局磋商松本草案的日方代表 14.

美方另起炉灶的做法完全出乎日方意外。据当时报道，吉田茂、松本蒸治等接到麦卡瑟草案时的表情有如遭到晴天霹雳的轰击。日本虽然事后为改变占领当局的意图做过不少努力，但终究不得不在2月22日正式决定按照麦卡瑟草案重新拟定改宪方案 15.这就是日本改宪派否定现行----法的基础的事实根据。以此为背景，出现了凭借普通作为----法精神的屏障、引进司法性违宪审查制来制约立法权的提案。

不过，美军占领当局在改宪建议中并没有完全照搬美国的做法，起先仅仅构思了一种特殊的“有限司法审查制”。麦卡瑟草案第73条原文是这样的：

“最高为终审。当法律、命令、规则或者行为是否符合----法的问题需要决定时，在基于或涉及----法第三章的所有场合都以最高的判决为终审判决；在其他的所有场合，国会得对最高的判决进行再审。付与再审的最高的判决只有在获得国会议员三分之二多数赞成时才得以撤销。国会应该制定2024最高判决再审的程序规则”16.

这意味着只有在涉及----法第三章所规定的和公民基本权利义务时，最高才享有对违----法规的最终审查权，而在其他场合则维护国会原则，把对最高2024违宪的判决本身的再审权限――也就是合宪性审查的最终决定权――赋予国会，只是对撤销决定的表决采取绝大多数通过的加重方式。对----法诉讼造诣颇深的学者奥平康弘把这样的设计比喻为在比较法上没有先例的“珍稀物种”17.由此亦可见，麦卡瑟草案起初并没有强令日本全面引进美式司法审查制的意图，2024规定在原理上存在明显的自相矛盾之处。

实际上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那样，总司令部民政局的成员对司法审查制看法也是有分歧的。担任司法部分起草作业的委员哈西（alfred r. hussey， jr.）、罗威尔（milo e. rowell）以及斯彤（margaret stone）们主张通过审判机关对违宪性法规的审查来加强司法权，而运营委员会的委员卡迪斯（charles l. kades）等人对罗斯福新政期间美国联邦最高的保守派借助司法审查制干扰改革的史实记忆犹新，唯恐出现司法寡头制的偏颇。美方草案第73条的揉杂之处也反映了起草者内部不同意见的对立和妥协 18.

司法审查权在一定条件下与议会最终决定权相结合的制度设计，其宗旨是兼顾两种不同法律体系的逻辑，形成相反相成的互补结构。类似的安排后来在东欧社会的违宪审查制革命过程中也一度出现，例如波兰在1982年通过的----法修正案2024设立----法的条款，就在承认司法性违宪审查的同时，规定违宪判决必须通过议会审查才能生效。这样的设计削弱了体制改革的阻力，成为集权的苏维埃体制向分权制衡的司法国家转变的过渡阶段的主要桥梁，并为1989年以后的剧烈的制度变迁提供了必要的操作杠杆。可以说，波兰1982年改宪方案的双重结构设计与日本1946年麦卡瑟改宪方案的混合制设计有异曲同工之妙，对中国的渐进式违宪审查革命很有参考意义。

四 接受美国式司法审查的制度设计

但这样的制度设计在日本并没有成为法律现实。在后来日美双方围绕改宪的磋商过程中，所谓有限司法审查制中的“有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法审查制。具体内容如现行日本国----法第81条规定那样：

“最高为有权决定所有法律、命令、规则或者处分是否符合----法的终审”。

　显而易见，这一条款体现了以下三点本质性特征。第一、日本----法不否认下级拥2024于合宪性问题的审查权 19，但是下级的违宪判断可以被享有终审权的或修改；第二、一般认为，日本采取的是附随性违宪审查制，不能脱离具体案件抽象地对法律和命令等是否符合----法进行审查，因此违宪判决的效力只限于对本案的法律适用，不能导致成文规范的一般性失效；第三、对于违----法律、命令等的最终判断权在最高，实际上最高兼有----法的职责或职权，在最高下达成文规范违宪的判决之后，议会通过立法程序删除违宪规定。

至于违宪审查的对象是否包括“立法不作为”（议会在履行立法义务方面的怠慢引起法律争执）以及“统治行为”（高度性的国家行为引起法律争执），没有明文规定，在解释上还存在不同主张。从最高的判例可以看出，司法机关对立法不作为是否违宪的问题不积极进行判断。例如对的原日本军人的伤残损失赔偿没有与日本人一视同仁制定相应的赔偿法律的提诉，最高以该问题属于立法政策为理由驳回上告 20.另外，因在家投票制度的废止而无法行使投票权的一些公民，以此举以及后来的立法不作为违反----法2024选举权保障、选民平等的条款为理由，曾经提起国家赔偿诉讼。最高在对这一案件的判决中表明：议员对立法只负有责任而没有对公民个人的义务，立法不作为并不构成违宪 21.最高也一直坚持解散众议院、缔结日美安全保障条约等统治行为不属于司法审查范围的立场，拒绝就这类案件作出违宪判断 22.

这里需要注意的是，日本----法第41条仍然规定“国会为国权的最高机关”，与完全的三权分立体制有所区别。曾在美军总司令部担任法制司法科长的欧普勒（alfred c. oppler）博士后来指出，或许正是因为第41条把国会置于之上，所以最高对违----法令的审查一直倾向于采取自制的消极态度 23.这就导致司法消极主义的蔓延、违宪审查案件的处理长期延宕等问题。迄今为止，日本对成文规范作出违宪判决的实例只有6件、涉及5种类型的法理抵触 24.

五 结论：向欧陆模式回归

出任日本最高法官大约有十年之久的著名法学家伊藤正己，在1993年刊行的个人回忆录中了造成司法消极主义的各种原因，认为要改变这种局面最好是放弃美式司法审查制，采取欧洲大陆的----法模式 25.

这个看法在----法学界以及公众传媒中激起了很大的反响，但对于在以东洋法律文化为背景的社会进行合宪性审查，究竟是美国模式合宜还是欧陆模式合宜、究竟是制度本身导致司法消极主义还是制度之外的因素影响更大等问题，依然存在截然不同的观点。反对引进----法的意见所持的主要理由是与现行----法的精神不吻合、很可能导致审判活动的化以及活动的审判化。

在主张设置----法的人们当中，围绕如何划定职能范围等问题，也还存在一些分歧。有些学者建议全面参考德国模式，赋予----法以进行抽象审查、具体审查以及处理----法异议的各项权力。另外一些学者则认为----法应该只限于进行具体的规范统制，如果违宪判决具有普遍性效力就会引起司法权侵入立法权领域的问题 26.

另一方面，主张维持现行司法审查制度的人们也提出了一些改善方案，例如（1）在最高中设置“----法审判庭”只进行具体的违宪审查、（2）在高级层面设置专门处理上告案件和----法问题、发挥过滤案件功能的两所“特别高级”以减轻最高的业务负担并使最高实际上主要承担----法的角色，等等。

总之，在日本围绕改宪与护宪的讨论中，违宪审查制的制度设计也成为一个焦点议题。在20xx年11月发表的自民党----法调查会的改宪大纲初稿拟定在2024主要统治机构的第5章里对司法审查制进行如下修改：

“司法在认为存在违宪问题时请求----法进行审判”。

最近发表的众议院----法调查会最终报告虽然指出对设置----法仍存在不同意见，但强调多数人持赞同态度 27.由此可见，日本----法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置----法对违----法律、命令等进行审查和纠正，而普通的司法仅有权移送或提起----法诉讼，而不能直接进行判断。

但是，在这里仍然存在许多变数会影响最终决策。例如自民党新----法起草委员会的要纲就一反过去的方针，明言“不设----法”；而参议院----法调查会最终报告也仍然停留在指出2024违宪审查制存在意见分歧的中立姿态上。

注释：

1 详见牧英正、藤原明久（编）《日本法制史》（东京：青林书院，1993年）345－351页、稻田正次（编）《明治国家形成过程的研究》（东京：御茶之水书房，1966年）、稻田正次《明治----法成立史的研究》（东京：有斐阁，1979年）、安田浩、源川真希（编）《明治----法体制》（东京：东京堂，20xx年）。

2 1891年5月11日，沙俄帝国皇太子尼古拉·亚力克山德洛维奇在访问日本滋贺县大津市时，遭遇担任卫戍工作的警察津田三藏行刺，头部负重伤。日本出于外交考虑，拟根据刑法2024针对皇室犯罪的第116条严惩，判处被告死刑。但是，在事件发生三日之前刚就任的大审院院长儿岛惟谦认为刑法中的皇室概念仅限日本国内，因此对外国皇室的犯罪只能按普通的谋杀罪论罚。坚持既定方针，命令大津地方中止预审，并向大审院的法官施加压力，而儿岛院长以维护“司法权的威信”为由，坚决不让步。最后，审判庭根据刑法第292条而不是116条断定被告犯谋杀罪，应判处无期徒刑。参阅古川纯“大津事件――儿岛惟谦与 ‘司法权的’”《法学教室》第121号（1991年）28－29页。

3 1910年5月24日，长野县某厂保安听到有职工制造炸弹破坏稳定的消息立即报告警察署，并通过长野地方检察厅拘留了嫌疑人。经过审讯，嫌疑人供认有明治的计划，于是大审院检察厅扩大侦查范围，确定被告26人，经过秘密审理，尽管证据不足、大多数被告只有批判性言论而已，只有仍在1911年1月18日判处24人死刑（其中12人近期内执行，12人以特赦改判无期徒刑）、2人有期徒刑（分别为8年和11年）。担任大审院检察官的著名法律人平沼麒一郎后来在回忆录中认为对参加谋议的三个嫌疑人的定罪是可以质疑的。许多人甚至认为这是一起冤假错案或者“原心定罪”。参阅多田辰也“大逆事件――通过司法的思想统制” 《法学教室》第121号（1991年）32－33页。

4 小林直树《阅读----法》（小开本丛书，东京：岩波书店，1966年）187页。

5 宫泽俊义“日本国----法诞生的法理”，见作者论文集《----法的原理》（东京：岩波书店，1967年）375页。

6 据田中英夫《----法制定过程备忘录》（东京：有斐阁，1979年）3页。

7 同上，4－5页。

8 据户松秀典《司法审查制》（东京：劲草书房，1989年）23页。

9 田中英夫·前引书9－14页。

10 2024佐佐木教授提倡设置----法的学说内容以及佐佐木----法草案的来龙去脉，佐藤幸治《现代国家与司法权》（东京：有斐阁，1988年）227页、231－232页进行了精当的概括和。

11 详见奥平康弘《----法审判的可能性》（东京：岩波书店，1995年）100页以下。

12 同上，101－102页转引。

13 同上，103－104页。

14 参阅田中英夫·前引书39页以下。

15 同上，22页。根据上述史实，有学者把日本国----法的成立过程分为前后两个时期――前期是1945年8月－46年1月，由日本独自进行制宪的准备；后期是1946年2月－10月，以制定麦卡瑟草案为转折点，美国占领军当局的意图起主导作用。见大石真《----法史与----法解释》（东京：信山社，2000年）103页。

16 摘自奥平康弘·前引书107页。

17 同上，108页。

18 详见田中英夫·前引书159－163页。

19 这一理解不仅是法学界的通说，也为最高的判决所确认。在1950年作出的2024违反粮食管理法案件的终审判决中，最高明确指出：法官在使用法律和法令审理具体诉讼案件之际对该法律、法令是否符合----法进行判断、是----法赋予所有法官的职责和职权。见“最大判昭25年2月1日”刑事案件判例集第4卷2号73页。上述立场的----法根据是第98条，即“本----法是国家最高规范，违反----法条文规定的法律、命令、诏敕以及2024国务的其他行为的全部或部分均不具有效力”。由此可以推论各级的法官均享有违宪审查权。

20 见“最判平4年4月28日”《判例时报》第1429号91页。

21 见“最大判昭60年11月21日”民事案件判例集第39卷7号1517页。

22 例如“最大判昭34年12月16日”刑事案件判例集第13卷13号3225页2024驻扎美军是否违宪的砂川案件的判决、“最大判昭35年6月8日”民事案件判例集第14卷7号1206页2024解散众议院的阁议决定是否违宪的苫米地案件的判决。

23 a.c.欧普勒《日本占领与法制改革》（内藤濑博等译，日本评论社，1990年）75－76页。

24 即：（1）2024杀害尊亲属加重处罚的刑法条款违宪的判决（最大判昭48年4月4日）、（2）2024药物法限制配置距离条款违宪的判决（最大判昭50年4月30日）、（3）2024众议院议员定数不均衡违宪的判决之一（最大判昭51年4月14日）、（4）2024众议院议员定数不均衡违宪的判决之二（最大判昭60年7月17日）、（5）2024森林法的共有林分割限制规定违宪的判决（最大判昭62年4月22日）、（6）2024邮政法的赔偿责任限制规定违宪的判决（最大判平14年9月11日）。

25 参阅伊藤正己《在法官与学者之间》（东京：有斐阁，1993年）。

26 2024学说的内容，参阅野中俊彦等《----法ii （第三版）（东京：有斐阁，20xx年）256页。

27 见《朝日新闻》20xx年5月1日第10版第8页。

2024中国----法学研究方式 思考_宪xx文 第十篇

内容提要：现行----法颁布实施后，中国----法学界的两代----法学人对研究方法进行了可贵的探索，但是方法与问题结合还有待于进一步发展，方法自觉性要进一步加强。确立中国----法学研究方法首先要对方法本身进行探讨；其次要注意区分----法学研究方法与法的一般研究方法、学研究方法、----法解释方法的差异与联系；同时确立中国----法学研究方法还要有中国问题意识，要对中国----法文本持相对“中立”的立场，处理好----法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，正确处理“时差”问题。确立中国----法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。

关键词：----法学，研究方法，中国----法问题，实践

近期以来，2024----法学研究方法的探讨成了----法学者关注的焦点之一，[i]----法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，----法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国----法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国----法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国----法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国----法问题为中心的方模式。以期对----法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国----法学研究方法的回顾

（一）第一代----法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年----法的修改通过迎来了----法学研究的春天，一些----法学教材和普法性质的----法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会----法学研究会成立大会，标志着----法学人开始有一个正式对话和交流的平台。Www.meiword.cOm当时----法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的----法学研究方法主要有如下几种： 1、阶级方法；[v]2、历史方法；3、比较方法；[vi]4、系统方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的----法学研究方法带有浓厚的色彩；----法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对----法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对----法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代----法学者开启了----法学研究方法的伟大航程，第二代----法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方自觉性也大大增强。[ix]----法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权方法重构----法学体系。[x] 2、经济方法。包括的经济和经济----法学。[xi] 3、规范----法学的方法。 [xii]4、----法哲学的方法。[xiii] 5、----法解释学的方法，文本方法。[xiv] 6、----法社会学方法。[xv]7、----法学的实证研究方法。[xvi]8、----法学研究的逻辑方法、价值方法、语义方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是----法学研究开始进步的体现。----法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为----法学者在确立----法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为----法学研究方法？确立当代中国----法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方和普通方法、具体方法之分。[xviii]方基础是本，普通方法和具体方法是末。方基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史、比较研究、规范、阶级（本质）、理论联系实际、系统法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

----法学是法学学科分支之一，----法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于----法学研究方法的分类。----法学包括理论----法学和实用----法学，前者主要运用方进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方基础决定了具体方法的运用。一般而言，----法学的方基础与哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释----法学方法不太注重----法的哲学基础，其实----法学研究要建立在一定的哲学基础上，即你的立场是什么？一定的哲学观念、立场又指导对----法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范等具体方法离不开一定的方指导。另一方面，“社会科学”----法学方法不太注重规范等普通方法的运用，而过多关注哲学的“立场”问题，而规范又是----法学研究之特色的体现，这样离开规范，只注重哲学基础的研究方法就很容易流于的无谓争论中。因此，方法的融合才是----法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是----法学研究方法

----法学研究方法是指对----法现象进行研究的方式方法总和。----法学研究方法有一般研究方法的共性，更有----法学学科特性，其特性是由----法现象不同于其他社会现象，----法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，----法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与----法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，----法是法的一种，也有一般法的特性，但----法是高级法，其特性也决定了----法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到----法学中是不可取，因为这种做法只是看到----法的法的维度，而没有看到----法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了----法学研究方法的特性所在。

----法学研究方法是以----法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，----法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结----法现象主要有以下四大要素：1、----法规范；2、----法意识；3、----法制度；4、----法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识----法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，----法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到----法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究----法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对----法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对----法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释----法现象是没有说服力的。

（二）----法学研究方法与学研究方法

学与----法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，----法学研究要远离学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。----法学与学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为----法学研究要直面问题，[xxii]----法与有着天然的联系，离开问题就没有----法存在的价值，关键是----法学者主动或者被动对待问题的态度，如果像时期中国情景那样，学者对声音只能附和，而不能有自己的立场，这才是问题的本质。这种----法学术完全依附于的研究方法是我们所要反对的。今天----法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为----法学研究方法成熟的标志之一是----法学研究与、学的分野，我们以为----法学研究的主要对象是----法现象，----法学研究与学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，----法学的研究离不开和学，这是----法的本质特点决定的，只是要以----法学的方法和立场研究问题罢了，而不是说----法学研究可以回避问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是哲学与----法学的方基础有极大的一致性，因此，----法学研究方法离不开学研究成果的支持。但是，----法学和学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对----法学与学研究方法混同。

（三）----法学研究方法与----法解释方法

一般学者在论及----法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为----法解释方法与----法学研究方法有区别也有联系。----法解释方法是在解释----法时所用的方法，它的目的是解决----法适用中的问题，属于实用----法学的范畴。----法解释方法其实是----法学研究中对----法进行解释的具体方法，这些具体方法与----法学研究的具体方法有区别也有联系。----法解释方法限于对----法及相关----法性文本进行解释，而----法学具体方法所涉及的有----法文本，也有其他----法现象。当然，由于----法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了----法学研究的大部分领域，因而部分学者把----法解释学方法等同于----法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方。[xxiii]因此，把----法解释学看作是----法学研究方法的精粹，甚至等同于----法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的----法和静态的----法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而----法适用于具体的案件是----法的生命所在，适用具体案件的----法解释方法也是----法学研究方法的生命所在。

但是，----法解释方法毕竟不等同于----法学研究方法，----法学研究方法除了----法解释方法外，还有方、其他普通方法和具体方法，其中方是理论----法学研究方法，这明显有别于作为实用----法学方法的----法解释方法。

四、什么是中国----法学研究方法

中国----法学研究方法是指对中国----法进行研究的方式方法总和。中国----法学研究方法当然要遵循法学及----法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国----法学研究方法要坚持一般----法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国----法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国----法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到----法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国----法学所面对的是中国问题。目前----法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究----法学方法的论文，但是其方上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对----法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。----法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、学等不同角度进行，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在----法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究----法具体问题时运用方法，这时----法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国----法文本持相对“中立”的立场。在当代中国----法学研究中，对中国----法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国----法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对----法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为----法悲观主义者，----法悲观主义者研究----法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方意义上的，侧重对----法的原则、价值、、法治等----法理念的研究，这种研究者在----法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为----法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行----法的实施问题，在贯彻实施中国----法后所达致的就是状况，这种研究者是----法乐观主义者，----法乐观主义者相信，只要运用----法解释方法对----法文本进行，坚持现行----法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种----法观的研究者都有一定的中国----法问题意识，我们认为----法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行----法 “妖魔化” 的基础上，也不能建立在对中国----法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国----法文本的优点，也要看到中国----法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，----法分为宪章与宪律，----法文本特别是其中的“宪章”部分的决定权在一定意义上是一个决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行----法的前提下研究中国----法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国----法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对----法文本持相对“中立” 的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国----法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好----法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在----法学研究者心中的“结”之一是----法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解----法的普世性价值？如果----法没有普世性价值，则中国----法价值观与西方----法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国----法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张----法普世性价值者认为：----法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到----法价值的地区特色，不同的国家和地区的----法经验是不可以照搬的，主张中国----法研究者要看到中国----法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方----法价值观的道路，他们更加强调----法的中国特色。

　在中国----法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国----法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国----法文本与----法的普世性价值有悖，其所持的是----法的普世性价值观。而对中国----法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国----法文本所体现的中国特色价值观。对----法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到----法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国----法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本，这种学者的潜意识里是中国有----法文本，但只是“名义”----法，不是“实质”----法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的----法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方----法的研究，并且相信西方----法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认----法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行----法既是“名义”----法，也是“实质”----法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的----法学研究方法，注意中国----法所特有的历史文化特色，侧重对现行----法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行----法基础上进行，任何偏离现行----法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革----法的思路。

其实，人的两面性决定了----法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的----法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与----法保护方式的特殊性。过分强调----法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调----法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的----法规制方式的一致性。因此，既要看到----法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到----法的普遍性原则，又看到----法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国----法与西方国家的----法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、实践、----法观念、----法原则、----法文本、----法的司法适用等。西方国家近代----法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代----法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国----法文本无限美化，其研究的中国----法问题主要目的是对中国----法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对----法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对----法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些----法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国----法研究的实践意义不大，我们主张当代中国----法研究的重心还是----法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国----法研究方法的务实态度。

在确立中国----法学研究方法时，对当下中国----法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方----法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述----法问题是很难对解决中国----法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国----法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的----法实践，其所研究的就不是“中国----法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国----法时也要考虑到目前中国----法与世界他国----法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国----法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。----法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国----法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数----法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国----法案例，这种研究对于了解外国----法的运用和理解其----法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国----法与中国----法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟----法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国----法时引经据典，鸿篇巨制，而中国----法教材或论文在论述中国----法问题时则显得相对较“空”。这样，----法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的----法，但是我们不能停留于此，要从西方----法中提炼对中国----法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用过程中可以感受到。美国的----法学著作也很少有探讨----法学研究方法的。在----法学研究比大陆发达的我国地区学者也很少在自己的著作中专门探讨----法学研究方法，参见学者的----法学论著如陈慈阳著：《----法学》，元照出版公司20xx年版，法治斌、董保城著：《----法新论》元照出版公司20xx年版，吴庚著：《----法的解释与适用》，三民书局20xx年版等。

[xxvii] 主张普世性价值观的文章很多，比较有见地的文章请参阅[美]迪克·霍华德：《从美国看全球的发展》，[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·j·罗森塔尔编：《与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版。主张的中国特色学者认为----法与一个国家的民族、历史、文化传统等息息相关，不可以脱离历史文化传统探讨，其观点散见于历史法学派学者或者主张亚洲价值观的学者所撰写的相关----法教材、专著、论文中。

[xxviii] 参见李双元、张茂、杜剑：《中国法律趋同化问题之研究》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1994年第3期。